
Под обеспечительными мерами арбитражного суда понимаются срочные временные меры, принимаемые судом по заявлению лица, участвующего в деле (а в случаях, предусмотренных АПК РФ, и иного лица), направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя. Таким образом, эти меры выступают в качестве своего рода гарантии материально-правового требования, с которым субъект предпринимательской или иной экономической деятельности обратился в арбитражный суд. При этом законодательством установлено требование о соразмерности обеспечительных мер заявленным требованиям.
Обеспечительные меры арбитражного суда могут быть выражены в следующих действиях, предусмотренных ст. 91 АПК РФ:
— наложение ареста на денежные средства или иное имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или у других лиц;
— запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора;
— возложение на ответчика обязанности совершить определенные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества;
— передача спорного имущества на хранение истцу или другому лицу;
— приостановление взыскания по оспариваемому истцом исполнительному или иному документу, взыскание по которому производится в бесспорном (безакцептном) порядке;
— приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества из-под ареста.
Приведенный перечень нельзя считать исчерпывающим, так как федеральным законом или международным договором Российской Федерации могут быть установлены дополнительные обеспечительные меры.
Применение обеспечительных мер возможно на любой стадии арбитражного процесса. Исходя из этой законодательно установленной возможности, предполагающей, в свою очередь, различие в целях применения обеспечительных мер в зависимости от стадии процесса, последние могут быть подразделены на следующие виды:
— меры обеспечения иска;
— предварительные обеспечительные меры (направлены на обеспечение имущественных интересов заявителя);
— меры обеспечения исполнения судебных актов.
АПК допускает возможность приостановления на время производства по делу оспариваемого ненормативного правового акта или решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа либо должностного лица (п. 3 ст. 199), а также решения административного органа о привлечении к административной ответственности (п. 3 ст. 208).
Приостановление действия оспариваемого акта или решения с точки зрения правовой природы можно рассматривать как идентичное запрету совершать определенные действия, касающиеся предмета спора (в данном случае — запрет на применение положений оспариваемого акта или решения).
В административном судопроизводстве по налоговым спорам данная мера может выразиться в приостановлении действия решения налогового органа о взыскании налога, пени в части направления в банк инкассового поручения о перечислении части соответствующего налога или пени в бюджет определенного уровня, запрете налоговому органу производить безакцептное списание денежных средств со счета налогоплательщика, запрете налоговому органу, службе судебных приставов-исполнителей, банку, обслуживающему налогоплательщика, производить действия, направленные на исполнение решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.
Арбитражный суд, принимая определение о приостановлении действия ненормативного правового акта или решения государственного или муниципального органа либо должностного лица, в резолютивной части может как ограничиться общей формулировкой с указанием акта, действие которого приостанавливается, так и перечислить действия и мероприятия, осуществление которых в период действия данной обеспечительной меры запрещается.
Важно при этом подчеркнуть, что приостановление правового акта или решения не означает признания акта недействующим, а предполагает запрет на время разбирательства осуществлять мероприятия, производить действия, этим актом предусмотренные. В случае если исполнение акта или решения уже началось, суд, рассматривая вопрос о применении обеспечительной меры, должен решить вопрос о степени ее эффективности, для достижения которой заявлялось ходатайство.
Требование о применении обеспечительных мер должно быть заявлено в ходатайстве лица, обратившегося за защитой своих прав или интересов.
Соответствующее заявление может быть подано в арбитражный суд одновременно с исковым заявлением, заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта или решения государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица, заявлением об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, а так же в течение всего периода производства по делу до момента вынесения судебного акта, решающего его по существу, как в суде первой инстанции, так и в судах апелляционной, кассационной и надзорной инстанций.
Требования заявителя, указанные в ходатайстве о принятии обеспечительных мер, должны быть обоснованными, то есть имеющими обстоятельства, предусмотренные ч. 2 ст. 90 АПК РФ (угроза неисполнения судебного решения либо причинения существенного ущерба интересам заявителя).
В целях подтверждения возможности причинения ущерба заявитель может представить в суд документы, свидетельствующие, что в результате исполнения оспариваемого правового акта или решения (например, о безакцептном списании денежных средств) может произойти ухудшение его экономического положения, затруднена возможность производить текущие платежи и т.п.
В случае если заявитель ходатайствует о приостановлении правового акта или решения о взыскании с него денежных средств или иного имущества, суд должен рассмотреть вопрос о достаточности у него этих средств для исполнения акта или решения, при условии что оспариваемый акт будет оставлен судом в силе. При наличии у суда сомнений в наличии у заявителя такой возможности обеспечительная мера может быть принята под условием встречного обеспечения со стороны заявителя.
Ходатайство может быть изложено как в исковом заявлении, заявлении о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, так и в отдельном документе, поданном заявителем в суд на любой стадии процесса.
В случае если ходатайство о применении обеспечительной меры является отдельным документом, его содержание должно соответствовать требованиям, предъявляемым ч. 2 ст. 92 АПК РФ. В тексте заявления должны быть указаны:
— наименование арбитражного суда, в который подается заявление;
— наименование истца, ответчика, их место нахождения или место жительства;
— предмет спора;
— размер имущественных требований;
— обоснование причины обращения с заявлением об обеспечении иска;
— обеспечительная мера, которую просит принять истец;
— перечень прилагаемых документов.
Если ходатайство о применении обеспечительной меры излагается в тексте искового заявления или заявления о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, в нем должны быть указаны сведения, предусмотренные п. п. 5 и 6 ч. 2 ст. 92, то есть обоснование причины применения обеспечительной меры и ее наименование.
Процессуальная процедура принятия арбитражным судом обеспечительных мер, запрошенных лицом, участвующим в деле, определена ст. 93 АПК РФ. Получив заявление, содержащее ходатайство о применении той или иной обеспечительной меры, арбитражный суд обязан рассмотреть его не позднее следующего дня после поступления (данные заявления рассматриваются судьей единолично).
По результатам рассмотрения судом выносится определение об обеспечении иска либо об отказе в таком обеспечении. Основанием для отказа является отсутствие указанных в ст. 90 АПК РФ обстоятельств, необходимых для принятия обеспечительных мер, либо несоразмерность запрошенной обеспечительной меры основному требованию. Есть и другие основания отказа в принятии обеспечительных мер, так Пленум ВАС РФ указывает, что при оценке доводов заявителя в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ арбитражным судам следует, в частности, иметь в виду:
— разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер;
— вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер;
— обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон;
— предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц.
Кроме того, Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 13 августа 2004 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» указывает, что, если действия, предусмотренные ненормативным правовым актом, решением, уже исполнены либо их исполнение началось (внесены изменения в публичный реестр, списаны средства со счета и т.п.), судам необходимо выяснять, насколько испрашиваемая обеспечительная мера фактически исполнима и эффективна. Из этого указания, правда, не вполне ясна цель установления судом указанных
Кроме того, арбитражный суд может оставить соответствующее заявление без движения по общим основаниям и в порядке, предусмотренным для этой процессуальной меры. Заявление остается без движения в случае несоответствия его формы и содержания требованиям, предъявляемым законом к данной категории документов, а также при отсутствии в числе приложенных к нему документов тех, что необходимы для разрешения арбитражным судом поставленных перед ним вопросов.
В определении об оставлении заявления без движения суд указывает основания, послужившие причиной принятия такой меры, и устанавливает заявителю срок для устранения нарушений. В случае устранения указанных судом нарушений в установленный им срок заявление считается поданным в день его первоначального поступления в суд. В противном случае оно вместе со всеми приложенными документами подлежит возвращению заявителю.
Вынося определение об обеспечении иска, суд направляет его копию лицам, участвующим в деле, и другим лицам, на которых в силу принятия судом обеспечительной меры возложены обязанности по их исполнению. Вынесенное судом определение об обеспечении иска или отказе в обеспечении может быть обжаловано заинтересованным лицом в установленном порядке, что, однако, не приостанавливает исполнения этого определения.
В случае удовлетворения судом исковых или иных требований, сформулированных лицом, обратившимся за защитой своих прав и законных интересов, действие обеспечительных мер сохраняется вплоть до фактического исполнения судебного акта, вынесенного в результате рассмотрения дела по существу. В случае отказа в удовлетворении иска, оставления его без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта, в котором суд непосредственно указывает на прекращение действия обеспечительных мер. При отсутствии такого указания в судебном акте, завершающем рассмотрение дела, определение об отмене обеспечительных мер выносится по ходатайству лица, участвующего в деле. Также по ходатайству участвующего в деле лица арбитражный суд может отменить принятые им обеспечительные меры до вынесения окончательного судебного акта по делу в порядке и по основаниям, предусмотренным ст. 97 АПК РФ.
Применительно к налоговым спорам и другим делам, возникающим из административных и иных публичных отношений при вынесении решения в пользу налогоплательщика, оспаривающего законность ненормативного правового акта или решения налогового либо иного государственного органа, отмены обеспечительной меры, принятой в форме приостановления действия данного акта или решения, не требуется, так как на основании судебного решения этот акт признается недействительным и утрачивает свою силу.
Вопрос:
Нужно ли вести раздельный учет по НДС при совершении операций с векселями?
Ответ:
Если в компании одновременно осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, освобожденные от налогообложения НДС, то в ней согласно требованиям абз. 7 п. 4 ст. 170 НК РФ должны раздельно учитываться суммы «входного» НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, не подлежит вычету и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.
Согласно пп. 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ.
В ст. 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.
В силу подп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ реализация ценных бумаг не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость.
Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу — на безвозмездной основе (п. 1 ст. 39 НК РФ).
Согласно п. 3 ст. 38 НК РФ товаром для целей НК РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.
В соответствии со ст. 128 ГК РФ одним из видов имущества гражданское законодательство признает ценные бумаги.
Таким образом, передача права собственности на вексель, в силу ст. 146 НК РФ является реализацией имущества (товара) лишь в том случае, если право собственности на вексель переходит от одного лица к другому по договору купли-продажи, в котором сам вексель выступает как объект купли-продажи (Определения ВАС РФ от 16.10.2009 N ВАС-13576/09, от 11.08.2009 N ВАС-10058/09 и от 20.06.2008 N 7520/08, Постановления ФАС Поволжского округа от 09.07.2009 N А65-27369/2008, ФАС Московского округа от 11.03.2009 N КА-А40/1255-09, ФАС Уральского округа от 19.02.2008 N Ф09-477/08-С2).
Реализация векселей в соответствии с пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ налогом на добавленную стоимость не подлежит налогообложению. При таких обстоятельствах векселя должны рассматриваться как имущество (товар), а не как средство платежа, что означает реализацию векселя, а не осуществление расчетной операции с его использованием.
Таким образом, если организацией осуществляются операции по реализации ценных бумаг, соответствующих пп. 12 п. 2 ст. 149 (освобождаемых от налогообложения операций), то, по мнению налогового органа, ведение раздельного учета должно осуществляться в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ.
Очень обширна по данному вопросу арбитражная практика.
Так, в Постановлении от 22.10.2009 по делу N А82-3287/2008-99 ФАС Волго-Вятского округа рассмотрел спор о ведении раздельного учета в случае реализации векселей.
Налоговый орган, ссылаясь на ст. 128 ГК РФ, п. п. 2 и 3 ст. 38, п. 1 ст. 39, пп. 12 п. 2 и п. 4 ст. 149 и п. 4 ст. 170 НК РФ, указывает, что передача права собственности на вексель третьего лица, в том числе путем обмена на товары, признается в целях налогообложения реализацией векселя, освобождаемой от НДС, поэтому налогоплательщик обязан вести раздельный учет операций, подлежащих налогообложению НДС и освобождаемых от налогообложения данным налогом. При отсутствии раздельного учета таких операций сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежит.
Однако суд установил, что в рассматриваемом случае передача векселя третьего лица в оплату товаров (работ, услуг) не является операцией по реализации векселя; ценные бумаги передавались как средство расчетов между сторонами сделки по выполнению работ (услуг), стоимость которых определена с учетом НДС.
С учетом изложенного суд пришел к выводу о том, что при указанных обстоятельствах вести раздельный учет не требуется, и удовлетворил требование налогоплательщика.
В Постановлении от 01.07.2009 N Ф04-3854/2009(9733-А81-42) ФАС Западно-Сибирского округа установил, что в период проведения проверки налоговым органом не исследовался вопрос, связанный с приобретением векселей, использованных затем кооперативом в расчетах за оказанные услуги, налоговым органом дана лишь оценка факту передачи векселей в счет образовавшейся задолженности, причем осуществленные операции поименованы как «реализация векселей».
При этом отсутствуют сведения, опровергающие несение кооперативом затрат при приобретении векселей.
Единственным обстоятельством, с которым налоговый орган связывает невозможность применения налогового вычета по данным операциям, как следует из содержания акта проверки и вынесенного по результатам его рассмотрения решения, является неведение раздельного учета по операциям, подлежащим и не подлежащим обложению налогом на добавленную стоимость — нарушение заявителем п. 4 ст. 170 НК РФ.
Судом сделан вывод об отсутствии у кооператива обязанности ведения раздельного учета в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ. В данном случае отсутствие раздельного учета не может служить основанием для отказа в предоставлении налогового вычета по операциям, осуществленным с применением вексельной формы расчетов, порядок применения вычетов и объем необходимых документов по которым регламентирован ст. ст. 171, 172 НК РФ.
В Постановлении от 21.01.2008 N КА-А40/14500-07-П ФАС Московского округа, удовлетворяя требования налогоплательщика, руководствовался ст. ст. 149, 170 НК РФ и исходил из отсутствия у налогоплательщика обязанности по ведению раздельного учета по операциям, облагаемым и необлагаемым НДС. Учитывая, что векселя налогоплательщиком использовались как средство расчета за поставленный товар, предъявление организацией сумм НДС к вычетам по приобретенным товарам (работам, услугам), оплаченным векселями, является правомерным.
Суд указал, что векселя, выступающие в качестве средства платежа, не относятся к тем товарам, по которым ст. 170 НК РФ предусмотрено пропорциональное распределение НДС. Как установил суд, организация не занималась производством векселей, а приобретала их для использования в качестве средства платежа.
В связи с чем довод налогового органа о том, что организация не ведет раздельный учет по облагаемым и необлагаемым операциям, расплачиваясь векселями, отклонен судом как незаконный, направленный на отказ организации в возмещении НДС по надуманным, не основанным на законе основаниям.
Таким образом, учитывая сформировавшуюся арбитражную практику по рассматриваемому вопросу, налогоплательщик не обязан вести раздельный учет при оплате товара векселем третьих лиц.
Налогоплательщик должен вести раздельный учет операций по приобретению и реализации векселей, не облагаемых налогом на добавленную стоимость (НДС) в силу ст. 149 НК РФ.
Глава 21 НК РФ не определяет, каким образом должен быть организован раздельный учет. Поэтому выбрать методику его ведения вы можете самостоятельно. Для этого ее нужно закрепить в учетной политике для целей налогообложения. На этом настаивают и налоговые органы (Письма УФНС России по г. Москве от 27.03.2007 N 19-11/028237, УМНС России по г. Москве от 28.07.2004 N 24-11/50004).
В том случае, если вы не отразили методику ведения раздельного учета в учетной политике, но фактически его ведете, в вычете «входного» НДС вам отказать не должны.
Однако, надо помнить, что в случае спора с проверяющими органами именно вы как налогоплательщик обязаны доказать, что ведете раздельный учет (Постановления ФАС Уральского округа от 25.08.2008 N Ф09-5940/08-С2 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 20.11.2008 N 14450/08), от 30.07.2008 N Ф09-5416/08-С2, ФАС Московского округа от 20.09.2007, 27.09.2007 N КА-А40/9742-07).
Так в Постановлении ФАС Поволжского округа от 28.03.2007 по делу N А55-12163/06, отклоняя доводы налогового органа об отсутствии у налогоплательщика раздельного учета затрат, облагаемых и не облагаемых НДС, арбитражный суд указал, что доказательством наличия раздельного учета является как наличие учетных регистров в системе бухгалтерского учета, так и присутствие соответствующих положений в учетной политике налогоплательщика. Поскольку налогоплательщик не имел прямых затрат, связанных с осуществлением операций по реализации ценных бумаг, он, руководствуясь требованиями п. 4 ст. 170 НК РФ, имел право не принимать к вычету сумму НДС по данным операциям, а относить ее непосредственно на затраты, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, так как данные операции являются затратами, связанными с осуществлением операций, освобождаемых от уплаты НДС.
Вопрос:
Документы, необходимые для подтверждения расходов на транспортно-экспедиционные услуги.
Ответ:
В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (п. 1 ст. 252 НК РФ).
Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно п. п. 1 и 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.
Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, установленные п. 2 ст. 9 вышеуказанного Федерального закона.
Своевременное и правильное документальное оформление хозяйственных операций, которые совершают стороны договора транспортной экспедиции, позволяет получить доказательства реальности правоотношений сторон и существенно снижает риск возникновения гражданского или налогового спора.
Договор транспортной экспедиции считается заключенным, если между сторонами в письменной форме (п. 1 ст. 802 ГК РФ) достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432Гражданского кодекса РФ).
На основании п. 1 ст. 801 ГК РФ по договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента — грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза.
Договором транспортной экспедиции могут быть предусмотрены обязанности экспедитора организовать перевозку груза транспортом и по маршруту, избранными экспедитором или клиентом, обязанность экспедитора заключить от имени клиента или от своего имени договор (договоры) перевозки груза, обеспечить отправку и получение груза, а также другие обязанности, связанные с перевозкой (абз. 2 п. 1 ст. 801 ГК РФ).
В силу п. 3 ст. 801 ГК РФ условия выполнения договора транспортной экспедиции определяются соглашением сторон, если иное не установлено законом о транспортно-экспедиционной деятельности, другими законами или иными правовыми актами.
Документами, подтверждающими факт осуществления транспортно-экспедиционных услуг являются:
1) Договор транспортной экспедиции.
2) Экспедиторские документы (п. 5 Правил транспортно-экспедиционной деятельности, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08.09.2006 N 554):
поручение экспедитору (определяет перечень и условия оказания экспедитором клиенту транспортно-экспедиционных услуг в рамках договора транспортной экспедиции);
экспедиторская расписка (подтверждает факт получения экспедитором для перевозки груза от клиента либо от указанного им грузоотправителя);
складская расписка (подтверждает факт принятия экспедитором у клиента груза на складское хранение).
При этом п. 7 Правил закрепляет, что экспедиторские документы являются неотъемлемой частью договора транспортной экспедиции. Экспедиторские документы составляются в письменной форме. Порядок оформления и формы экспедиторских документов утверждены Министерством транспорта Российской Федерации (Приказ Минтранса РФ от 11.02.2008 № 23 «Об утверждении Порядка оформления и форм экспедиторских документов»).
3) Акт оказания услуг. Факт оказания экспедиторских услуг подтверждается подписанием сторонами соответствующего акта (в случае если данная обязанность сторон предусмотрена условиями договора). Составление акта позволит сторонам договора существенно снизить налоговые риски.
Унифицированная форма такого документа, как акт, законодательством не предусмотрена, она может быть разработана организацией самостоятельно. При этом необходимо учитывать, что данный документ должен содержать реквизиты, предусмотренные ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее — Закон N 129-ФЗ).
4) Отчет экспедитора. Действующее законодательство среди обязанностей экспедитора не предусматривает составление отчетов и их предоставление клиентам. В п. 15 Правил N 554 установлено, что по требованию клиента экспедитор может предоставить ему определенную информацию.
Унифицированная форма указанного документа законодательством не предусмотрена, поэтому при заключении договора транспортной экспедиции стороны должны утвердить форму отчета и его содержание. В отчете экспедитор должен указать следующую информацию:
суммы, полученные экспедитором от клиента для исполнения договора транспортной экспедиции;
суммы, перечисленные перевозчику и прочим лицам для исполнения договора;
реквизиты документов, подтверждающих перевозку или организацию перевозки груза до пункта назначения;
сумму вознаграждения экспедитора.
К отчету экспедитору желательно приложить необходимые товарно-транспортные документы, копии договоров на перевозку груза, заключенных с третьими лицами; в случае если договор заключался от имени клиента, то должны представляться оригинал договора, копии расчетных документов. Также к отчету необходимо приложить документы, подтверждающие расходы экспедитора, осуществленные им в интересах клиента и подлежащие возмещению.
5) Товарно-транспортная накладная. Согласно ПостановлениюГоскомстата России от 28.11.1997 N 78 ТТН (форма N 1-Т)предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.
Законодательство РФ не требует подтверждения расходов на транспортно-экспедиционные услуги исключительно товарно-транспортными накладными (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 25.01.2005 N А56-17619/04, от 16.10.2007 по делу N А56-57101/2005, ФАС Поволжского округа от 07.04.2009 по делу N А12-14314/2008).
Наличие у клиента ТТН является обязательным в случаях, когда экспедитор оказывает услуги по перевозке лично, т.е. выступает в качестве перевозчика. В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 785 ГК РФ по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной.
Вопрос:
Квалификация грубого нарушения правил ведения бухгалтерского учета в целях применения статьи 15.11 КоАП РФ.
Ответ:
Статья 15.11 КоАП РФ регламентирует ответственность за грубое нарушение правил ведения бухгалтерского учета и представления бухгалтерской отчетности, а равно порядка и сроков хранения учетных документов, которое влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей.
Примечание к данной норме раскрывает понятие грубого нарушения правил ведения бухгалтерского учета и представления бухгалтерской отчетности. Под ним понимается:
— искажение сумм начисленных налогов и сборов не менее чем на 10 процентов;
— искажение любой статьи (строки) формы бухгалтерской отчетности не менее чем на 10 процентов.
Данная статья является очень неоднозначной для правоприменительной практики, а именно:
— ответственность предусмотрена за совокупное грубое нарушение как правил ведения бухгалтерского учета, так и представления бухгалтерской отчетности. Однако разъяснения законодателя относительно того, что следует понимать под этим грубым нарушением, не касаются правил представления отчетности;
— согласно п. 1 ст. 80 НК РФ налогоплательщик заявляет об исчисленной сумме налога в налоговой декларации. Налоговая декларация является самостоятельным документом и не входит, в соответствии с п. 2 ст. 13 Федерального закона «О бухгалтерском учете», в состав бухгалтерской отчетности. В связи с этим непонятно указание законодателя в примечании к ст. 15.11 КоАП РФ на искажение сумм начисленных налогов и сборов при ведении бухгалтерского учета и представлении бухгалтерской отчетности. Кроме того, исходя из п. 1 ст. 54 НК РФ, данные регистров бухгалтерского учета могут быть (но необязательно) лишь основой для исчисления налоговой базы;
— ответственность предусмотрена не просто за нарушение порядка и сроков хранения учетных документов, а за их грубое нарушение. Вместе с тем законодатель не дал разъяснений по поводу того, что понимать под грубым нарушением порядка и сроков хранения учетных документов.
Неясность формулировки диспозиции статьи затрудняет определение вида состава правонарушения по структуре объективной стороны и момента окончания правонарушения. Представляется, что конструкция объективной стороны состава правонарушения аналогична конструкции объективной стороны состава и моменту правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 120 НК РФ.
Однако, в отличии от ст. 120 НК РФ под грубым нарушением в ст. 15.11 КоАП РФ могут быть практически любые деяния, выразившиеся в искажении начисленных сумм налогов и сборов не менее чем на 10% либо искажении любой статьи (строки) формы бухгалтерской отчетности не менее чем на 10%. К ним можно отнести не только деяния, перечисленные в ст. 120 НК РФ, но и другие ошибки в ведении бухгалтерского учета, не указанные в данной статье, если в суммовом выражении искажение сумм начисленных налогов и сборов, составит не менее чем 10%.Только не вполне понятно, как следует рассматривать правонарушение, совершенное путем искажения сумм начисленных налогов и сборов, ведь само по себе такое искажение еще не свидетельствует об уплате или неполной уплате налогов и сборов.
Применяя норму ст. 15.11 КоАП РФ, также необходимо учитывать, что не всякое грубое нарушение с точки зрения ст. 120 НК РФ может быть квалифицировано по ст. 15.11 КоАП РФ. Так, систематическое несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций таким не является. Но если подобное нарушение, даже однократное, приведет к искажению начисленных сумм налогов либо статьи (строки) формы бухгалтерской отчетности на 10% и более, то применение административной ответственности по ст. 15.11 КоАП РФ будет правомерным.
Квалификация деяния по ст. 120 НК РФ в свою очередь возможна только в том случае, если грубое нарушение правил бухгалтерского учета повлекло невозможность учета или неполный учет доходов, расходов и объектов налогообложения.Что касается квалификации грубого нарушения порядка и сроков хранения учетных документов, предусмотренного ст. 15.11 КоАП РФ, при оценке деяний руководителя или иного работника организации с целью применения данной статьи следует исходить из срока хранения, установленного пп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ. Согласно данной статье налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов, а также уплату (удержание) налогов (Перечень типовых управленческих документов, образующихся в деятельности организаций, с указанием сроков хранения, утвержденный Росархивом 6 октября 2000 г.).
Субъектами правонарушения, предусмотренного ст. 15.11 КоАП РФ, являются руководитель (согласно п. 1 ст. 6 Федерального закона «О бухгалтерском учете») или иной работник организации, в чьи функции входит организация и представление бухгалтерской отчетности. В качестве иного работника выступает главный бухгалтер (бухгалтер при отсутствии в штате должности главного бухгалтера несет ответственность за формирование учетной политики, ведение бухгалтерского учета, своевременное представление полной и достоверной бухгалтерской отчетности (п. 2 ст. 7 Федерального закона «О бухгалтерском учете»)).
Вопрос:Квалификация грубого нарушения правил ведения бухгалтерского учета в целях применения статьи 15.11 КоАП РФ.Ответ:Вопрос:Квалификация грубого нарушения правил ведения бухгалтерского учета в целях применения статьи 15.11 КоАП РФ.Ответ:Вопрос:Квалификация грубого нарушения правил ведения бухгалтерского учета в целях применения статьи 15.11 КоАП РФ.Ответ:Вопрос:
Курсовые разницы в налоговом учете.
Ответ:
Курсовая (суммовая) разница для целей налогового учета — это разница между суммой возникших обязательств и требований, исчисленной по установленному соглашением сторон курсу условных денежных единиц на дату реализации (оприходования) товаров (работ, услуг), и фактически поступившей суммой в рублях.
В налоговом учете курсовая разница возникает при переоценке имущества в виде валютных ценностей, требований и обязательств, стоимость которых выражена в иностранной валюте, проводимой в связи с изменением официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Банком России (п. 11 ст. 250 и пп. 5 п. 1 ст. 265 НК РФ).
Важно, что курсовая разница возникает только в случае, когда оплата требований (обязательств) производится также в иностранной валюте.
Пересчет в рубли обязательств и требований, выраженных в иностранной валюте, производится (в зависимости от того, что произошло раньше):
на дату перехода права собственности при совершении операций с таким имуществом, прекращения (исполнения) обязательств и требований;
на последнее число отчетного (налогового) периода.
Таким образом, на дату погашения задолженности за реализованные (приобретенные) товары (работы, услуги), имущественные права, а в случае предварительной оплаты — на дату реализации (приобретения) товаров (работ, услуг), имущественных прав (п. 7 ст. 271 и п. 9 ст. 272 НК РФ) курсовая разница признается доходом или расходом.
Положительная курсовая разница включается в состав внереализационных доходов (п. 11 ст. 250 НК РФ), а отрицательная — в состав внереализационных расходов (пп. 5 п. 1 ст. 265 НК РФ).
В случае предварительной оплаты курсовая разница в разные периоды рассчитывалась по-разному. До 2010 г. авансы в иностранной валюте пересчитывались в том же порядке, что и прочие обязательства (требования) в иностранной валюте, т.е. на дату совершения операции или на последнее число отчетного (налогового) периода.
В 2010 г. Федеральным законом от 25.11.2009 N 281-ФЗ в определение требований (обязательств), при переоценке которых возникает курсовая разница, включена оговорка «за исключением авансов, выданных (полученных)». Но требование о пересчете доходов (расходов), выраженных в валюте, по курсу Банка России, действующему на дату признания этих доходов (расходов), осталось неизменным. Таким образом, одни требования НК РФ противоречили другим (п. 8 ст. 271, п. 10 ст. 272).
С 1 января 2011 г. п. п. 14 и 15 ст. 1 Федерального закона от 28.12.2010 N 395-ФЗ данное противоречие устранено: в НК РФ внесены дополнения, согласно которым в случае получения аванса, задатка доходы (расходы), выраженные в иностранной валюте, пересчитываются в рубли по официальному курсу, установленному ЦБ РФ на дату получения аванса, задатка (в части, приходящейся на аванс, задаток).
При расчетах в иностранной валюте, если оплата производится также в иностранной валюте, то в случае возникновения курсовых разниц НДС не пересчитывается. Если оплата произведена в рублях, а цена в договоре выражена в условных единицах, пересчитать налоговую базу по НДС необходимо, но только у продавца. Покупатель уже принятый к вычету НДС корректировать не вправе (Письма Минфина России от 07.06.2010 N 03-07-09/35, УФНС России по г. Москве от 10.02.2010 N 16-15/013804.1).
Суммовая разница возникает, только если оплата была получена позднее даты отгрузки товаров (работ, услуг). Налоговая база по НДС в этом случае корректируется на сумму возникающей разницы. Обязанность корректировать налоговую базу по налогу прямо вытекает из требований НК РФ: налоговая база увеличивается на суммы, связанные с оплатой реализованных товаров (пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ), в том числе и на суммовые разницы. Причем НДС следует доначислить по расчетной ставке 10/110 или 18/118 именно в том налоговом периоде, в котором получена оплата. Уточненные декларации подавать не следует.
По мнению Минфина России, если у продавца образовалась отрицательная суммовая разница, пересчитывать налоговую базу нет оснований. В арбитражной практике были как поддерживающие данное мнение решения, так и решения в пользу налогоплательщиков. Окончательное решение было принято Постановлением Президиума ВАС РФ от 17.02.2009 N 9181/08, где было высказано мнение, что уменьшать НДС, учитывая отрицательные суммовые разницы, правомерно.
Тем не менее специалисты Минфина России в Письме от 01.07.2010 N 03-07-11/278 настаивают на том, что отрицательные суммовые разницы не могут уменьшать базу для исчисления НДС. Если компания все же скорректирует налоговую базу по НДС в случае отрицательной суммовой разницы, то ей придется отстаивать свою позицию в суде.
Важно! Федеральным законом от 19.07.2011 N 245-ФЗ внесены изменения в порядок определения налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, обязательство об оплате которых выражено в валюте (условных единицах), но исполняется в рублях.
Подпунктом «б» п. 7 ст. 2 Закона N 245-ФЗ предусмотрено, что если налоговая база определяется на момент отгрузки, то валюта (условные единицы) пересчитывается по курсу на дату отгрузки и налоговая база впоследствии не корректируется. Суммовые разницы, возникающие при оплате, учитываются в составе внереализационных доходов или расходов.
Нововведения вступают в силу по истечении одного месяца со дня опубликования Закона N 245-ФЗ и не ранее 1-го числа очередного налогового периода (ч. 1 ст. 4 Закона N 245-ФЗ). Текст Законаопубликован в «Российской газете» 22 июля 2011 г., следовательно, изменения действуют с 1 октября 2011 г.
Подробнее об изменениях мы расскажем в одном из следующих обновлений настоящего Практического пособия.
Вопрос:
Взаимозависимость участников сделки при рассмотрении судами дел о налоговых правонарушениях.
Ответ:
Как правило, налоговые органы выстраивают систему доказательств в суде таким образом, чтобы доказать получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
Одним из признаков необоснованной налоговой выгоды является взаимозависимость участников сделки.
Согласно п. 10 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщику должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Так доказанные налоговым органом отношения взаимозависимости могут послужить основанием возложения на налогоплательщика ответственности за действия своих контрагентов. Это своего рода исключение из принципа самостоятельности и независимости субъектов хозяйственной деятельности. Таким образом, например, налогоплательщику может быть отказано в признании расходов при исчислении налога на прибыль и в применении налогового вычета по НДС по той причине, что налогоплательщик (либо его взаимозависимые лица) имеет отношения взаимозависимости с недобросовестным контрагентом.
Однако, как правильно указывают суды при рассмотрении данной категории дел, не любая взаимозависимость налогоплательщиков является основанием для доначисления налогов и для отказа в праве на налоговый вычет, поскольку сама по себе взаимозависимость не является нарушением, и, более того, является нормальным аспектом хозяйственной деятельности (Определение ВАС РФ от 21.06.2010 N ВАС-7400/10 по делу N А32-5861/2009-1/48-12/73; Постановление ФАС Московского округа от 19.07.2010 N КА-А40/7508-10 по делу N А40-113278/09-107-849).
Сделать вывод о недобросовестности налогоплательщика по мотиву взаимозависимости лиц можно только в том случае, если взаимозависимость этих лиц повлияла на результаты совершенных сделок, имеются согласованные действия, направленные, например, на неправомерное возмещение НДС из бюджета (Постановление ФАС Московского округа от 12.05.2009 N КА-А40/3708-09 по делу N А40-25234/08-140-80).
Доводы налогового органа о взаимозависимости лиц носят предположительный характер, и в случае, если дополнительных доказательств противоправной деятельности не было представлено, эти доводы не принимаются судами в качестве доказательств (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.11.2006 по делу N А56-51738/2005).
При доказывании взаимозависимости налоговые органы используют весь арсенал допустимых средств доказывания, указывая, например, на то обстоятельство, что у налогоплательщиков одни и те же учредители, либо ссылаются на косвенное участие одних и тех же учредителей в организациях. Признаком взаимозависимости налоговые органы считают и случаи, когда единоличные исполнительные органы одного налогоплательщика одновременно занимают должности у контрагента. Например, у налогоплательщиков один и тот же главный бухгалтер.
Нередко налоговые органы при доказывании факта взаимозависимости ссылаются на показания свидетелей — работников этих организаций. Следует отметить, что в случае, если иных доказательств налоговым органом не было представлено, суды не находят основания для признания таких компаний взаимозависимыми.
Так, по конкретному делу показания свидетелей были признаны судом не соответствующими обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании на основании представленных сторонами доказательств и в связи с этим не были приняты в силу ст. 68 АПК РФ в качестве надлежащих доказательств взаимозависимости налогоплательщиков (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2006 по делу N А42-777/2005).
В то же время следует учитывать, что свидетельские показания могут служить доказательствами, и для их опровержения.
В любом случае налогоплательщикам следует позаботиться и о других видах доказательств, опровергающих факт их взаимозависимости с участниками сделок.
Вопрос:
Документы по валютным операциям при осуществлении резидентами внешнеэкономической деятельности.
Ответ:
Под внешнеэкономической деятельностью в соответствии п. 4 ст. 2 ФЗ от 08.12.2003 N 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» понимается деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью.
Согласно подп. б п. 9 ч. 1 ст. 1 ФЗ от 10.12.2003 N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа являются валютными операциями.
Центральный банк Российской Федерации устанавливает единые формы учета и отчетности по валютным операциям, порядок и сроки их представления, а также готовит и опубликовывает статистическую информацию по валютным операциям, что отражено в п. 4 ст. 5 ФЗ от 10.12.2003 N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».
Пункт 1 Указания Банка России от 10.12.2007 N 1950-У «О формах учета по валютным операциям, осуществляемым резидентами, за исключением кредитных организаций и валютных бирж» указывает на то, что формами учета по валютным операциям для резидентов, за исключением кредитных организаций и валютных бирж, являются документы, требования о представлении которых в уполномоченный банк установлены Инструкцией Банка России от 15 июня 2004 года N 117-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок» (далее по тексту «Инструкция»).
Согласно требованиям Инструкции (п. 1.12.), при осуществлении валютных операций в валюте Российской Федерации резидент — юридическое лицо, за исключением кредитной организации, представляет в уполномоченный банк следующие документы:
1. Расчетный документ.
Данный документ должен содержать после обязательных реквизитов (при их наличии) перед текстовой частью в поле «Назначение платежа» (при аккредитивной форме расчетов — в поле «Наименование товаров (работ, услуг), N и дата договора, срок отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг), грузополучатель и место назначения)» следующую информацию (п. 1.14 Инструкции):
код вида валютной операции в соответствии с приложением 2 к настоящей Инструкции;
номер паспорта сделки (в случае осуществления валютной операции, по которой Инструкцией предусмотрено оформление паспорта сделки, за исключением случая, когда расчетный документ представляется нерезидентом).
Указанная информация должна быть заключена в фигурные скобки и иметь следующий вид:
{VO<код вида валютной операции>PS<номер паспорта сделки>}
Отступы (пробелы) внутри фигурных скобок не допускаются.
Разделительные символы «VO», «PS» указываются прописными латинскими буквами (например, {VO10040PS04060001/0001/0000/1/0}).
В случае если требование об оформлении паспорта сделки не установлено в соответствии с Инструкцией, соответствующая информация в расчетный документ не включается (например, {VO10010}).
2. Документы, являющиеся основанием для проведения валютной операции:
1) документ, удостоверяющий личность представителя юридического лица;
2) документ о государственной регистрации юридического лица;
3) свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;
4) документы, удостоверяющие права лиц на недвижимое имущество;
5) уведомление налогового органа по месту учета резидента об открытии счета (вклада) в банке за пределами территории Российской Федерации;
6) регистрационные документы в случаях, когда предварительная регистрация предусмотрена в соответствии с настоящим Федеральным законом;
7) документы (проекты документов), являющиеся основанием для проведения валютных операций, включая договоры (соглашения, контракты) и дополнения и (или) изменения к ним,
доверенности, выписки из протокола общего собрания или иного органа управления юридического лица; документы, содержащие сведения о результатах торгов (в случае их проведения); документы, подтверждающие факт передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, акты государственных органов;
8) документы, оформляемые и выдаваемые кредитными организациями, включая ведомости банковского контроля, банковские выписки; документы, подтверждающие совершение валютных операций;
9) таможенные декларации, документы, подтверждающие ввоз в Российскую Федерацию и вывоз из Российской Федерации товаров, валюты Российской Федерации, иностранной валюты и внешних и внутренних ценных бумаг в документарной форме;
10) паспорт сделки.
При этом агенты валютного контроля вправе требовать представления только тех документов, которые непосредственно относятся к проводимой валютной операции.
Все документы представляются агентам валютного контроля в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии и должны быть действительными на день их представления.
Вопрос:
Как оценить свои риски и не попасть под выездную налоговую проверку.
Ответ:
В настоящее время Федеральной налоговой службой Российской Федерации разработана Концепция системы планирования выездных налоговых проверок, согласно которой руководитель любой организации может взглянуть на деятельность своего предприятия глазами налогового инспектора, проанализировав результаты его хозяйственной деятельности с точки зрения налогового контроля и оценив вероятность проведения в отношении его организации налоговой проверки. Данная концепция утверждена Приказом ФНС РФ от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ в редакции от 22.09.2010 года (далее по тексту — «Концепция»).
Согласно разделу 4 Концепции общедоступными критериями самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемыми налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок, могут являться:
1. Налоговая нагрузка у данного налогоплательщика ниже ее среднего уровня по хозяйствующим субъектам в конкретной отрасли (виду экономической деятельности).
Как определено в Приказе ФНС РФ от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@, налоговая нагрузка рассчитана как соотношение суммы уплаченных налогов по данным отчетности налоговых органов и оборота (выручки) организаций по данным Федеральной службы государственной статистики (Росстата), а ее показатели отражены в Приложении 3 к данному приказу.
2. Отражение в бухгалтерской или налоговой отчетности убытков на протяжении нескольких налоговых периодов (двух и более календарных лет).
Приказом N ММВ-7-2/461@ установлено исключение для данного положения, согласно которому налоговый орган может не учитывать 2008 г. (год кризиса), если налогоплательщик получил убыток по объективным причинам, о чем у налоговиков есть соответствующая информация и подтверждающие документы, представленные налогоплательщиком.
3. Отражение в налоговой отчетности значительных сумм налоговых вычетов за определенный период.
Доля вычетов по налогу на добавленную стоимость от суммы начисленного с налоговой базы налога равна либо превышает 89% за период 12 месяцев. Источником информации о размере исчисленного налога и размере вычетов, послужат сданные ранее в налоговый орган декларации по НДС (форма по КНД 1151001, утвержденная Приказом Минфина России от 15.10.2009 N 104н).
4. Опережающий темп роста расходов над темпом роста доходов от реализации товаров (работ, услуг).
Данный критерий распространяется только на организации, которые применяют общий режим налогообложения и уплачивают налог на прибыль организаций. Как следует из названия самого критерия, налоговиков интересует, не растут ли ваши реализационные расходы быстрее ваших реализационных доходов, которые вы показываете в отчетности. Сравниваются между собой темпы роста расходов над доходами по данным налоговой и бухгалтерской отчетности. Однако в данном критерии не определен период, за который следует выявлять опережающий темп роста расходов, что дает налоговикам свободу в трактовке его определения. Как показывает практика, налоговики чаще ориентируются на годовые показатели отчетности.
5. Выплата среднемесячной заработной платы на одного работника ниже среднего уровня по виду экономической деятельности в субъекте Российской Федерации.
Приказом определяется, что такую информацию по каждому региону можно получить на сайтах территориальных органов Росстата (адреса можно найти на сайте федерального органа www.gks.ru), из сборников экономико-статистических материалов, публикуемых Росстатом, по запросу в Росстат или налоговый орган (адрес можно найти на сайте ФНС www.nalog.ru).
6. Неоднократное приближение к предельному (менее 5 %) значению установленных Налоговым кодексом Российской Федерации величин показателей, предоставляющих право применять налогоплательщикам специальные налоговые режимы (2 и более раза в течение календарного года).
По УСНО — неоднократное приближение к предельным значениям установленных ст. ст. 346.12, 346.13 НК РФ показателей, а именно:
— доля участия других организаций составляет не более 25%;
— средняя численность работников за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом Росстатом, — не более 100 человек;
— остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов, определяемая в соответствии с законодательством РФ о бухгалтерском учете, — не более 100 млн руб.;
— предельный размер доходов, определяемый по итогам отчетного (налогового) периода в соответствии со ст. 346.15, пп. 1, 3 п. 1 ст. 346.25 НК РФ, — не более 60 млн руб.
По ЕНВД — неоднократное приближение к предельным значениям установленных ст. 346.26 НК РФ показателей, а именно:
— площадь торгового зала магазина или павильона по каждому объекту организации розничной торговли составляет не более 150 кв. метров;
— площадь зала обслуживания посетителей по каждому объекту организации общественного питания, имеющему зал обслуживания посетителей, составляет не более 150 кв. метров;
— количество имеющихся на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) автотранспортных средств, предназначенных для оказания автотранспортных услуг, составляет не более 20 единиц;
— общая площадь спальных помещений в каждом объекте, используемом для оказания услуг по временному размещению и проживанию, не более 500 кв. метров.
7. Отражение индивидуальным предпринимателем суммы расхода, максимально приближенной к сумме его дохода, полученного за календарный год.
Доля профессионального вычета в сумме полученного индивидуальным предпринимателем и заявленного им в декларации дохода за календарный год не должна превышать 83 %;
8. Построение финансово-хозяйственной деятельности на основе заключения договоров с контрагентами-перекупщиками или посредниками («цепочки контрагентов») без наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели).
Систематическое использование посредников в бизнесе вызывает подозрение, что деятельность направлена на получение необоснованной налоговой выгоды (см. Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53). В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Согласно п. 10 этого Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и мог знать о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
9. Непредставление налогоплательщиком пояснений на уведомление налогового органа о выявлении несоответствия показателей деятельности.
Если по итогам проверки представленной налогоплательщиком декларации, налоговый инспектор выявил: ошибки в проверяемой отчетности, противоречия между сведениями, которые содержатся в представленных документах или несоответствие представленных сведений тем данным, которые есть у налоговиков, он вправе требовать предоставить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления (п. 3 ст. 88 НК РФ). Не предоставление пояснений (не внесение исправлений) в установленный срок согласно требованиям налоговых органов является основанием для включения налогоплательщика в план выездных налоговых проверок.
10. Неоднократное снятие с учета и постановка на учет в налоговых органах налогоплательщика в связи с изменением места нахождения («миграция» между налоговыми органами).
Неоднократным признаются два и более случая смены места нахождения организации со сменой учетного налогового органа, с момента государственной регистрации юридического лица. Такие действия со стороны налогоплательщика расцениваются налоговыми органами как уход налогоплательщика от выполнения обязательств перед бюджетом и другими кредиторами. Только такому налогоплательщику надо знать, что при миграции в другой регион плательщика, включенного в план проведения выездных налоговых проверок, не обойдет данная учесть, а своими действиями налогоплательщик только привлечет внимание налоговых органов. Более того, все материалы предпроверочного анализа, собранные налоговым органом по старому месту нахождения организации будут переданы коллегам в инспекцию по новому адресу.
11. Значительное отклонение (на 10 % и более) уровня рентабельности по данным бухгалтерского учета от уровня рентабельности для данной сферы деятельности по данным статистики.
Статистические данные по рентабельности приведены в Расчете рентабельности продаж и активов по основным видам экономической деятельности в Приложение № 4 к Приказу ФНС РФ от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@. В полной мере оценить свои шансы на включение в план выездных проверок по показателю рентабельности могут лишь плательщики налога на прибыль. Сверке подвергнутся два показателя: рентабельность активов и рентабельность продаж. Источником информации для налоговиков в обоих случаях станут данные, отраженные в годовой бухгалтерской отчетности: в Бухгалтерском балансе организации (форма N 1) и в Отчете о прибылях и убытках (форма N 2).
12. Ведение финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском.
При оценке налоговых рисков, которые могут быть связаны с характером взаимоотношений с некоторыми контрагентами, налогоплательщику рекомендуется исследовать следующие признаки:
— отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;
— отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
— отсутствие документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
— отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и/или производственных и/или торговых площадей;
— отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, нет рекомендаций партнеров или других лиц, нет сайта контрагента и т.п.). При этом негативность данного признака усугубляется наличием доступной информации (например, в СМИ, наружная реклама, Интернет-сайты и т.д.) о других участниках рынка (в том числе производителях) идентичных (аналогичных) товаров (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам;
— отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ (общий доступ, официальный сайт ФНС России www.nalog.ru).
Наличие подобных признаков свидетельствует о высокой степени риска квалификации подобного контрагента налоговыми органами как проблемного (или «однодневки»), а сделки, совершенные с таким контрагентом, сомнительными.
Дополнительно повышают такие риски одновременное присутствие следующих обстоятельств:
— контрагент, имеющий вышеуказанные признаки, выступает в роли посредника;
— наличие в договорах условий, отличающихся от существующих правил (обычаев) делового оборота (например, длительные отсрочки платежа, поставка крупных партий товаров без предоплаты или гарантии оплаты, несопоставимые с последствиями нарушения сторонами договоров штрафными санкциями, расчеты через третьих лиц, расчеты векселями и т.п.);
— отсутствие очевидных свидетельств (например, копий документов, подтверждающих наличие у контрагента производственных мощностей, необходимых лицензий, квалифицированных кадров, имущества и т.п.) возможности реального выполнения контрагентом условий договора, а также наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг;
— приобретение через посредников товаров, производство и заготовление которых традиционно производится физическими лицами, не являющимися предпринимателями (сельхозпродукция, вторичное сырье (включая металлолом), продукция промысла и т.п.);
— отсутствие реальных действий плательщика (или его контрагента) по взысканию задолженности. Рост задолженности плательщика (или его контрагента) на фоне продолжения поставки в адрес должника крупных партий товаров или существенных объемов работ (услуг);
— выпуск, покупка/продажа контрагентами векселей, ликвидность которых не очевидна или не исследована, а также выдача/получение займов без обеспечения. При этом негативность данного признака усугубляет отсутствие условий о процентах по долговым обязательствам любого вида, а также сроки погашения указанных долговых обязательств больше трех лет;
— существенная доля расходов по сделке с «проблемными» контрагентами в общей сумме затрат налогоплательщика, при этом отсутствие экономического обоснования целесообразности такой сделки при одновременном отсутствии положительного экономического эффекта от ее осуществления и т.п.
Соответственно, чем больше вышеперечисленных признаков одновременно присутствуют во взаимоотношениях налогоплательщика с контрагентами, тем выше степень его налоговых рисков.
При оценке вышеуказанных показателей налоговый орган в обязательном порядке анализирует возможность извлечения либо наличие необоснованной налоговой выгоды, в том числе по обстоятельствам, указанным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.
Выше перечисленные критерии представляют собой не столько критерии оценки (признаки), сколько те обстоятельства или показатели деятельности, при наличии которых налогоплательщик, на взгляд налоговиков, попадает в зону риска совершения налогового правонарушения. Однако, если ваша деятельность соответствует критериям оценки риска, это не обязательно приведет к неблагоприятным налоговым последствиям. А само по себе назначение и проведение в отношении вас выездной проверки еще не означает, что вы совершили налоговое правонарушение, за которое предусмотрена ответственность (см. Письмо ФНС России от 31.07.2007 N 06-1-04/505).
Вопрос:
Как избежать налоговых рисков при применении скидок, премий и бонусов.
Ответ:
С точки зрения налоговых органов действующее законодательство о налогах и сборах не содержит понятий скидки, премии и бонуса (Письмо ФНС России от 01.04.2010 N 3-0-06/63).
Любая операция по предоставлению скидки, премии, бонуса (денежного или товарного) есть поощрение покупателя, например, за объем совершенных покупок, иными словами, за выполнение определенных условий договора.
Согласно ст. 8 ГК РФ договор является одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей. Так, по договору купли-продажи (ст. 454 ГК РФ) продавец обязуется передать товар в собственность покупателю, а покупатель — принять этот товар и уплатить за него определенную цену. Предметом договора купли-продажи и договора поставки являются передача товара (продукции) и уплата цены товара (продукции), установленной соглашением сторон (п. 1 ст. 424 ГК РФ).
В соответствии с п. 2 ст. 424 и п. 1 ст. 450 ГК РФ цена договора может быть изменена по соглашению сторон после его заключения, если это предусмотрено самим договором или законом.
Совершение определенного объема закупок и прочие достижения покупателя, а также поощрение этих достижений, в том числе путем выплаты вознаграждений, не является предметом договора поставки и не входит в сферу действия гл. 30 «Купля-продажа» ГК РФ.
Однако, в настоящее время в гражданском обороте сложилась практика с учетом мнения налоговых органов, согласно которой договор на реализацию товаров (работ, услуг) может предусматривать систему поощрения путем предоставления:
скидки, определяющей размер возможного уменьшения базисной цены товара, указанной в договоре;
бонуса как дополнительного вознаграждения (премии), предоставляемого продавцом покупателю за выполнение определенных условий сделки;
сертификата как письменного финансового документа, свидетельства, удостоверяющего право его владельца на приобретение товаров (работ, услуг) по стоимости за вычетом указанной в сертификате суммы.
При этом необходимо помнить, что предмет договора поставки (купли-продажи) в данном случае должен содержать условие о приобретении не определенного товара, а определенного объема приобретаемого товара и (или) определенного ассортимента приобретаемого товара.
Согласно сложившейся по данному вопросу судебной практики (Постановление Президиума ВАС РФ от 22.12.2009 по делу № 11175/09), введение в договор купли-продажи (поставки) положений о предоставлении скидки, бонуса не приводит стороны к вступлению в отношения иные, кроме как по договору купли-продажи (поставки), элементами которого являются предмет договора и его цена. Бонусы (премии, вознаграждения) предлагается рассматривать в качестве форм скидок, что должно иметь соответствующие режиму изменения цены договора налоговые последствия.
В п. 2 ст. 40 НК РФ представлен исчерпывающий перечень случаев, когда налоговые органы вправе контролировать правильность применения цен товаров, работ или услуг по проведенным сделкам. Так согласно данному пункту при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов, налоговые органы вправе проверять правильность применения цен, в частности, при отклонении их более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного времени.
Исключение составляют случаи, когда к цене были применены скидки, превышающие 20% отклонения от цены товара, обусловленные локальным организационно-распорядительным документом, например, распоряжением по проведению маркетинговой политики организации. Это документ о принципах ценообразования, содержащий положения о формировании цен на отдельные товары, для отдельных сбытовых каналов и об установлении пределов отклонения цен на определенные группы товара.
При документальном обосновании скидок согласно маркетинговой политике применяемые организацией цены для целей налогообложения будут признаны рыночными вне зависимости от уровня их колебаний и не повлекут за собой налоговые риски для организации.
Таким образом, предоставление скидки в виде уменьшения цены единицы товара более чем на 20%, обусловленное, например, праздничной распродажей и оформленное надлежащим образом в маркетинговой политике организации, позволяет учитывать скидки, как в целях исчисления НДС, так и при налогообложении прибыли.
Вопрос:
Налогообложение прибыли иностранной организации, получающей доход по договору совместной деятельности с российской организацией, без образования постоянного представительства на территории РФ.
Ответ:
Согласно п. 1 ст. 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.
Пункт 6 статьи 306 НК РФ прямо указывает на то, что факт заключения иностранной организацией договора, предполагающего совместную деятельность его сторон (участников), осуществляемую полностью или частично на территории Российской Федерации, сам по себе не может рассматриваться для данной организации как приводящий к образованию постоянного представительства в Российской Федерации.
Таким образом, иностранная организация, осуществляющая совместную деятельность с российской организацией и получающая от результатов этой деятельности доход на территории Российской Федерации, не обязана создавать постоянное представительство в Российской Федерации.
Исчисление и удержание налогов с доходов иностранной компании, деятельность которой в рамках заключенного с российской организацией договора о совместной деятельности не привела к образованию постоянного представительства этой компании для целей налогообложения в России, на основании статей 246, 247, 309 и 310 НК РФ должно производиться российской организацией — налоговым агентом, выплачивающим доходы этой немецкой компании, подлежащие налогообложению у источника выплаты в России.
Так, согласно пункту 1 статьи 309 НК РФ к доходам иностранной организации, подлежащим налогообложению у источника выплаты в РФ (если получение таких доходов не связано с предпринимательской деятельностью иностранной организации через постоянное представительство в России), относятся:
— доходы, получаемые в результате распределения в пользу иностранных организаций прибыли или имущества организаций, иных лиц или их объединений (подп. 2 п. 1 ст. 309 НК РФ);
— доходы от использования в РФ прав на объекты интеллектуальной собственности (подп. 4 п. 1 ст. 309 НК РФ);
— доходы от сдачи в аренду имущества, используемого на территории Российской Федерации (подп. 7 п. 1 ст. 309 НК РФ).
В соответствии с требованиями подпунктов 1 и 2 статьи 310 НК РФ исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, во всех случаях выплаты таких доходов.
Исключение составляют случаи выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что она имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения. Данное подтверждение должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства, а в случае, если оно составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык (п. 1 ст. 312 НК РФ).
Таким образом, если иностранная организация является лицом с постоянным местопребыванием в государстве, с которым у Российской Федерации существует действующее Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество, налогообложение доходов такой иностранной организации у источника выплаты в России может производиться с учетом положений данного Соглашения при условии соблюдения иностранной организацией требований пункта 1 статьи 312 НК РФ.
Вопрос:
Переквалификация сделки налоговыми органами.
Ответ:
Налоговый кодекс не содержит понятия юридической квалификации сделки и ее изменения. Поэтому в налоговых правоотношениях данное понятие применяется исходя из его значения, применяемого в гражданском законодательстве (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 июня 2004 г. N А11-8195/2003-К2-Е-3412).
В Определении Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О разъяснено, что правовая квалификация сделок связана с определением вида реальной сделки по предмету, существенным условиям и последствиям, то есть определением того, какими нормами гражданского законодательства она регулируется.
Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида.
Однако соблюдения налогоплательщиками норм гражданского права при заключении ими сделки недостаточно, фактические действия сторон сделки и соответственно выбранный ими режим налогообложения должны соответствовать истинному характеру их гражданско-правовых отношений. Если налогоплательщиком не соблюдены данные условия, налоговые органы имеют все основания изменить юридическую квалификацию сделки.
В случае установления факта занижения налоговой базы вследствие неправильной (по мнению налоговых органов) юридической квалификации налогоплательщиком совершенных им сделок и оценки налоговых последствий их исполнения, как указано в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 10.04.2008 N 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 ГК РФ» проверяющие могут самостоятельно изменить юридическую квалификацию сделки и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов (начисленных пеней, штрафов).
При переквалификации сделки налоговики должны определить объем налоговых обязательств налогоплательщика исходя из подлинного содержания соответствующей операции. Иначе говоря, при расчете налогов следует учитывать не только «доходную» часть (выручку от реализации, налоговую базу по НДС), но и «расходную» (расходы для целей налогообложения прибыли, налоговые вычеты по НДС), причем четко в соответствии с положениями НК РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 16.11.2010 N 10841/10).
Изменение юридической квалификации сделки налоговый орган оформляет своим решением одновременно с доначислением налога, пеней и наложением штрафа.
При рассмотрении судом налогового спора с изменением юридической квалификации сделки, суд решает вопрос об обоснованности указанной переквалификации в рамках рассмотрения данного спора, и в том случае, когда изменение налоговым органом юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика основано на выводе о мнимости или притворности сделки (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 10 апреля 2008 г. N 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 ГК РФ»).
В соответствии с п. 1. ст. 170 ГК РФ мнимой называется сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, а притворной согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ — сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку. К сделке, которую стороны в действительности заключают и документально оформляют, с учетом ее существа, применяются относящиеся к ней правила. Одновременно мнимая (притворная) сделка ничтожна. Из положений ст. 166 Гражданского кодекса и п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» следует, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам, мнимые и притворные сделки недействительны с момента их заключения независимо от признания их таковыми судом. Значит, выявление налоговиками мнимой (притворной) сделки и применение к правоотношениям сторон правил, предусмотренных законодательством для сделки, которую стороны на самом деле исполнили, следует считать изменением юридической квалификации.
Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, он определит объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).
Не связано с переквалификацией сделки доначисление налогов в ситуации, когда налогоплательщик создал лишь видимость осуществления хозяйственных операций, представив к проверке документы, не подтверждающие реальность деятельности (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.06.2010 N 16064/09). Это важно, поскольку при условии переквалификации взыскание недоимки (пеней, штрафов) допустимо только в судебном порядке. Иначе говоря, налоговый орган, переквалифицировавший сделку, вправе вынести решение по результатам налоговой проверки (о доначислении налога, пеней, штрафа), внести данные о задолженности в лицевой счет налогоплательщика (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 08.04.2008 N 10405/07), направить требование об уплате налога. В свою очередь, налогоплательщик может добровольно уплатить недоимку либо обжаловать решение налоговых орагнов. Но принудительное взыскание в рассматриваемой ситуации разрешено только в судебном порядке, даже если обоснованность доначислений была подтверждена судом в рамках разбирательства по обжалованию налогоплательщиком результатов налоговой проверки.
Не является изменением юридической квалификации сделки (или статуса и характера деятельности налогоплательщика) и корректировка исходных цен для исчисления налоговой базы по правилам ст. 40 Налогового кодекса. В последнем случае доначисленный налог инспекторы взыскивают в бесспорном порядке (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации»).
Причиной угрозы переквалификации сделки является недостаточно квалифицированное ведение и документальное обеспечение спорной хозяйственной операции. Наличие формально необходимых документов недостаточно. Не менее важно иметь и косвенные доказательства того, что сделка совершена не с целью банального снижения налоговой нагрузки.
Так, при заключении и оформлении каждой конкретной сделки нужно больше внимания уделять деталям, потенциальным дополнительным доказательствам вашей добросовестности (например, переписке с контрагентом) и основаниям — мотивам, которые побудили вас и ваших партнеров по сделке выбрать именно этот, а не какой-либо иной вид договора.
Чтобы снизить вероятность переквалификации, плательщикам необходимо:
1) сделать обоснованный выбор вида договора, который будет тождественен уже фактически сложившимся отношениям с контрагентом либо отношениям, которые планируется начать;
2) при возникновении каких-либо особых условий и обстоятельств в рамках уже заключенных договоров следует своевременно корректировать (изменять/дополнять) их положения. Это можно делать с помощью подписания дополнительных соглашений к договору и, как уже было сказано, посредством надлежащей фиксации деловой переписки сторон. Для этого в договоре есть смысл прописать условие, согласно которому подобные бумаги будут иметь юридическое значение для сделки в целом и соответственно ее последствий.
Наибольшее внимание инспекторов вызывают те сделки, по которым фактически сложившиеся отношения между сторонами не в полной мере соответствуют условиям договора, а также обычаям делового оборота.
Не менее рискованный характер имеют договоры (контракты), которые прямо не предусмотрены гражданским законодательством. Гражданский кодекс содержит лишь примерный перечень договоров и сделок. Поэтому не запрещено заключать договоры, которые не поименованы в нем, однако налоговые органы постоянно пытаются переквалифицировать их под известные, а точнее, удобные им виды (модели) договоров.
Наиболее распространены следующие случаи:
а) большие подозрения у инспекторов вызывают договоры комиссии. Налоговые органы постоянно пытаются переквалифицировать их на договор поставки либо купли-продажи;
б) холодно относятся налоговые органы и к агентским договорам: их они постоянно пытаются переквалифицировать опять же на договор поставки либо купли-продажи;
в) договоры аренды налоговые органы могут переквалифицировать на договор хранения, перенайма по лизинговому соглашению и даже на договор о совместной деятельности.
Вопрос:
Порядок обжалования решения налогового органа.
Ответ:
С 2009 года законодательством предусмотрено обязательное досудебное обжалование решения налогового органа, вынесенного по результатам налоговой проверки. Так, согласно п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после его обжалования в вышестоящем налоговом органе.
Соответственно, арбитражный суд не станет рассматривать ваше дело, если вы не подтвердите факт обращения по нему в вышестоящий налоговый орган. Об этом свидетельствуют Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 06.04.2010 N А27-12342/2009, ФАС Уральского округа от 25.03.2010 N Ф09-1818/10-С2, ФАС Волго-Вятского округа от 21.12.2009 N А43-11871/2009-45-281.
При этом НК РФ не уточняет, должен ли налогоплательщик оспорить в вышестоящем налоговом органе каждое требование решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения. В настоящий момент официальных разъяснений контролирующих органов по этому вопросу нет. Суды же придерживаются различных позиций. Некоторые судьи приходят к выводу о том, что в судебном порядке могут обжаловаться только те обстоятельства, которые были предметом апелляционной жалобы. В отношении требований, которые не обжаловались в вышестоящий налоговый орган, заявления налогоплательщиков они оставляют без рассмотрения (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 19.08.2010 N А70-10031/2009, от 06.08.2010 N А75-7261/2009, от 06.04.2010 N А27-12342/2009, ФАС Дальневосточного округа от 20.01.2011 N Ф03-8625/2010, ФАС Уральского округа от 13.07.2010 N Ф09-5472/10-С2).
Однако другие судьи при рассмотрении аналогичной ситуации делают противоположный вывод. Они исходят из того, что возможность судебного обжалования решения по итогам проверки закон связывает с самим фактом его оспаривания в вышестоящем налоговом органе. При этом право на судебное обжалование не зависит от того, в каком объеме оно было оспорено в вышестоящем налоговом органе (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 09.07.2010 N А56-69989/2009, ФАС Поволжского округа от 14.10.2010 N А12-24926/2009).
Учитывая противоречивость судебной практики по данному вопросу, при составлении жалобы в вышестоящий налоговый орган желательно отразить все те обстоятельства и сформулировать все те требования, которые в дальнейшем вы планируете оспорить в судебном порядке.
Досудебное обжалование в вышестоящий налоговый орган может быть апелляционным (в отношении решения, которое не вступило в силу) или обычным (обжалование вступившего в силу решения).
Согласно п. 9 ст. 101 НК РФ решение о привлечении (отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения вступает в силу по истечении 10 рабочих дней со дня его вручения лицу (его представителю), в отношении которого оно было вынесено. Таким образом, направить апелляционную жалобу на решение, не вступившее в законную силу, можно только в течение 10 дней после вручения решения. Указанный срок в соответствии с п. 6 ст. 6.1 НК РФ исчисляется в рабочих днях.
Согласно п. 3 ст. 139 НК РФ апелляционная жалоба направляется в налоговый орган, который проводил проверку и вынес решение. В течение трех рабочих дней со дня поступления апелляционной жалобы налоговый орган направляет ее со всеми материалами в вышестоящий налоговый орган. При этом, несмотря на то, что она направляется сначала в налоговый орган, вынесший решение, адресовать ее необходимо вышестоящему органу, который уполномочен рассматривать подобные жалобы.
В соответствии с п. 1 Приказа Минфина РФ от 09.08.2005 N 101н вышестоящим органом для территориальных органов ФНС (инспекции ФНС по району, району в городе, городу без районного деления, инспекции ФНС межрайонного уровня) является Управление ФНС России по субъекту Российской Федерации.
Апелляционная жалоба согласно п. 3 ст. 139 НК РФ подается в письменной форме. В данной жалобе обязательно следует указать на то, что направляется она именно на решение руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, которое не вступило в законную силу. Что касается формы и содержания жалобы, подаваемой в налоговый орган, Федеральная налоговая служба России в информационном сообщении от 09.02.2011 дает очень подробные разъяснения по ее составлению.
В отношении жалобы на решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения, вступившее в законную силу и не обжалованное в апелляционном порядке, Налоговый кодекс устанавливает иной срок. Такая жалоба направляется в течение одного года с момента вынесения обжалуемого решения. Она подается в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу (п. п. 1 и 2 ст. 139 НК РФ).
По форме и содержанию жалоба на решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения, вступившее в законную силу, должна соответствовать требованиям, предъявляемым к апелляционной жалобе.
В случае обжалования решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу (п. 5 ст. 101.2 НК РФ). Согласно ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного акта государственного органа может быть направлено в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину или организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов. Таким образом, при подаче жалобы трехмесячный срок для обращения в суд начинается с того дня, когда вышестоящий налоговый орган утвердил решение. В случае же, когда апелляционная жалоба не направлялась, данный срок начинается с момента получения решения налогового органа.
Для обжалования решения в судебном порядке необходимо соблюсти срок для обращения в суд, который в соответствии с п. 5 ст. 101.2 НК РФ исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу. Согласно ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного акта государственного органа может быть направлено в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину или организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов.
Таким образом, при подаче апелляционной жалобы трехмесячный срок для обращения в суд начинается с того дня, когда вышестоящий налоговый орган утвердил решение. Если апелляционная жалоба не направлялась, данный срок начинается с момента получения обжалуемого решения налогового органа. То есть, при оспаривании решения налогового органа, вступившего в законную силу, необходимо учесть, что в течение трехмесячного срока налогоплательщику необходимо соблюсти процедуру обязательного досудебного урегулирования спора и по итогам вынесенного вышестоящим налоговым органом решения успеть обратиться в суд.
При обжаловании актов налоговых органов суд вправе по заявлению налогоплательщиков приостановить исполнение обжалуемых актов (п. 3 ст. 199 АПК РФ).
Согласно п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 10.02.2009 N 2 суд вправе приостановить действие оспариваемого решения не только по заявлению лиц, участвующих в деле, но и по собственной инициативе, что не предрешает результата рассмотрения дела судом.
Вопрос о приостановлении действия оспариваемого решения может разрешаться судом на любой стадии производства по делу: при подготовке дела к судебному разбирательству, в ходе рассмотрения дела, а также после разрешения дела, но до момента вступления решения суда в законную силу, если из приобщенных к делу материалов, объяснений заявителя следует, что приостановление действия оспариваемого решения может предотвратить возможные негативные последствия для заявителя.
Вопрос:
Порядок проведения выездной налоговой проверки.
Ответ:
Общие положения по проведению выездной налоговой проверки определены в ст. 89 Налогового кодекса РФ. Согласно п. 1 настоящей статьи проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, а в случае отсутствия у налогоплательщика помещения для ее проведения — по месту нахождения налогового органа.
Решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации или по месту учета организации в качестве крупнейшего налогоплательщика (п. 2 ст. 89 НК РФ). Его форма утверждена Приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@. Решение должно содержать следующие сведения:
полное и сокращенное наименования либо фамилия, имя, отчество налогоплательщика;
предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке;
периоды, за которые проводится проверка;
должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки.
При проведении выездной налоговой проверки налоговые органы проверяют правильность исчисления и своевременность уплаты одного или нескольких налогов за период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено соответствующее решение (пп. 3, 4 ст. 89 НК РФ). Однако если налогоплательщик представляет уточненную налоговую декларацию в рамках соответствующей выездной налоговой проверки, проверяется период, за который представлена данная декларация, даже в том случае, если этот период находится за пределами трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки (Письмо ФНС России от 03.09.2010 N АС-37-2/10613@).
Срок проведения выездной налоговой проверки в соответствии с п. 6 ст. 89 НК РФ не может превышать двух месяцев. Начало срока проведения выездной налоговой проверки исчисляться с даты вынесения руководителем налогового органа (его заместителем) решения о ее проведении, а окончание срока определяется днем составления справки о проведенной выездной проверке (п. п. 1, 8 ст. 89 НК РФ).
При этом срок может быть продлен до четырех или шести месяцев, а также приостановлен на срок до шести (девяти) месяцев (п. 9 ст. 89 НК РФ).
Основаниями продления срока проведения выездной налоговой проверки до четырех и (или) шести месяцев согласно п. 3 Приказа ФНС РФ от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ могут являться:
проведение проверок налогоплательщика, отнесенного к категории крупнейших;
получение в ходе проведения выездной налоговой проверки информации от правоохранительных, контролирующих органов либо из иных источников, свидетельствующей о наличии у налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента нарушений законодательства о налогах и сборах и требующей дополнительной проверки;
наличие форс-мажорных обстоятельств (затопление, наводнение, пожар и т.п.) на территории, где проводится проверка;
проведение проверок организаций, имеющих в своем составе четыре и более обособленных подразделений — до четырех месяцев, либо менее четырех обособленных подразделений — до четырех месяцев, в случае если доля уплачиваемых налогов, приходящаяся на данные обособленные подразделения, составляет не менее 50 процентов от общей суммы налогов, уплачиваемых организацией, и (или) удельный вес имущества на балансе обособленных подразделений составляет не менее 50 процентов от общей стоимости имущества организации, либо десять и более обособленных подразделений — до шести месяцев;
непредставление налогоплательщиком, плательщиком сбора, налоговым агентом в установленный в соответствии с пунктом 3 статьи 93 Кодекса срок документов, необходимых для проведения выездной (повторной выездной) налоговой проверки;
иные обстоятельства.
Приостановлена выездная налоговая проверка может быть по решению руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку, для:
истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ,
получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации,
проведения экспертиз,
перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.
Общий срок приостановления проверки не может превышать шести месяцев. Если она была приостановлена для получения информации от иностранных государственных органов и в течение шести месяцев такая информация не была получена, срок приостановления может быть увеличен еще на три месяца. На период приостановления все действия налоговиков по истребованию документов также приостанавливаются, все уже истребованные подлинники документов возвращаются (за исключением тех, что получены в ходе проведения выемки), а также приостанавливаются действия налоговиков на территории проверяемого, связанные с данной проверкой.
Согласно п. 12 ст. 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов (с 01.01.2010 г. налоговые органы не вправе повторно требовать те документы, которые ранее уже представлялись налогоплательщиком при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица).
При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса.
В соответствии с п. 1 ст. 93 НК РФ истребование документов осуществляется посредством вручения проверяемому лицу (его представителю) требования о представлении документов по форме, утвержденной Приказом N ММ-3-06/338@. В требовании должны быть указаны наименования, реквизиты, иные индивидуализирующие признаки документов, период, к которому они относятся (письмо Минфина России от 25.06.2007 N 03-02-07/2-106), а также точное количество истребуемых документов (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.05.2008 N Ф04-2802/2008(4611-А02-37)).
Документы могут представляться в виде копий, заверенных самим проверяемым, путем проставления на них необходимых реквизитов, то есть печати и росписи полномочного должностного лица, придающих им юридическую силу (письмо ФНС России от 02.08.2005 N 01-2-04/1087). Нотариального заверения при этом не требуется. По мнению некоторых судей, представление даже незаверенных документов — еще не повод привлекать налогоплательщика по п. 1 ст. 126 НК РФ (Постановление ФАС Уральского округа от 15.09.2008 N Ф09-6550/08-С3).
Налоговый орган при проведении налоговой проверки вправе в случае необходимости ознакомиться с подлинниками документов (п. 2 ст. 93 НК РФ), но только на территории налогоплательщика, за исключением случаев, когда проверка проводится на территории налогового органа (письмо Минфина России от 12.07.2007 N 03-02-07/1-327).
Документы должны представляться налогоплательщиком в течение десяти дней со дня вручения требования об их представлении. Организация обязана выполнять требование налогового органа о представлении документов и в том случае, когда такое требование представляется в последние дни выездной налоговой проверки и срок исполнения этого требования истекает после составления справки об окончании выездной налоговой проверки (письма Минфина России от 17.01.2008 N 03-02-07/1-19, от 13.02.2008 N 03-02-07/1-58).
Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением, наказываемым в соответствии со ст. 126 НК РФ штрафом в размере 200 руб. за каждый непредставленный документ (п. 4 ст. 93 НК РФ). Должностные лица организации-налогоплательщика также привлекаются к ответственности согласно ч. 1 ст. 15.6 КоАП РФ.
Более того, при отказе или непредставлении в установленный срок документов налоговые органы вправе произвести их выемку в порядке, установленном ст. 94 НК РФ.
Данная процедура обязательно проводится согласно мотивированному постановлению, подписанному руководителем (его заместителем) налогового органа по форме, утвержденной Приказом ФНС России N ММ-3-06/338@.
Выемка документов в ночное время недопустима. Проводится она в присутствии понятых и лиц, у которых производится. В необходимых случаях приглашается специалист. Перед выемкой налогоплательщику еще раз предлагается выдать документы добровольно, а при отказе сделать это проверяющий имеет право для выемки самостоятельно вскрыть помещения или иные места, где могут находиться документы, избегая причинения повреждений запорам, дверям и другим предметам, не вызванных необходимостью (п. 4 ст. 94 НК РФ).
Обязательно должен быть составлен протокол с соблюдением требований ст. 99 НК РФ. Его копия передается лицу, у которого были изъяты документы. Изъятые документы и предметы должны быть перечислены и описаны в протоколе или прилагаемой к нему описи. Если копий недостаточно или есть опасность, что подлинники могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, налоговики могут изъять подлинники. При этом с них снимаются копии, которые заверяются проверяющими и передаются проверяемому (одновременно с изъятием или в течение пяти дней, если нельзя снять копии сразу). Изъятые документы должны быть пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью или подписью проверяемого лица.
При необходимости налоговые органы могут проводить инвентаризацию имущества, а также осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий в порядке, установленном ст. 92 НК РФ. Осмотр проводится в присутствии понятых с участием проверяемого лица (или его представителя), а также специалистов. В необходимых случаях производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов и т.д. Об осмотре составляется протокол по форме, утвержденной Приказом ФНС России N ММ-3-06/338@. Отказ в осмотре помещений грозит наложением административного штрафа на должностных лиц в размере 10 000 руб. (ст. 19.7.6 КоАП РФ).
Сбор данных заканчивается в последний день срока проверки. Проверяющие должны составить справку о проведенной проверке по форме, утвержденной Приказом ФНС России N ММ-3-06/338@, и вручить ее налогоплательщику или его представителю. В случае уклонения от ее получения она направляется заказным письмом по почте (п. 15 ст. 89 НК РФ).
В течение двух месяцев со дня составления справки налоговым органом должен быть составлен акт налоговой проверки по форме, утвержденной Приказом ФНС России N САЭ-3-06/892@ (п. 1 ст. 100 НК РФ). Он подписывается лицами, проводившими проверку, и проверяемым лицом (его представителем). Если в ходе проверки выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, к акту прилагаются документы, подтверждающие данные факты (п. 3.1 ст. 100 НК РФ).
Данный акт должен быть вручен в течение пяти дней с даты его оформления проверяемому лицу (его представителю) под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения (п. 5 ст. 100 НК РФ). При уклонении проверяемого от его получения в акте делается соответствующая пометка, и документ направляется ему по почте заказным письмом, которое считается полученным на шестой день, считая с даты его отправки. В случае несогласия с фактами, выводами и предложениями, изложенными в акте проверки, проверяемое лицо вправе в течение 15 дней со дня его получения представить в налоговый орган письменное возражение по указанному акту в целом или по его отдельным положениям с приложением документов (их заверенных копий), подтверждающих обоснованность возражений (п. 6 ст. 100 НК РФ).
В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ все материалы проверки должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и по ним должно быть принято решение в течение 10 дней со дня истечения 15-тидневного срока, предоставленного налогоплательщику для представления возражений по акту. Десятидневный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Оформляется решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки по форме, утвержденной Приказом ФНС России от 07.05.2007 N ММ-3-06/281@.
Лицо, в отношении которого проводилась проверка, вправе участвовать в рассмотрении материалов (лично или через своего представителя), а также до вынесения решения знакомиться со всеми материалами дела (п. 2 ст. 101 НК РФ). Соответственно, такое лицо должно быть надлежащим образом извещено руководителем налогового органа (его заместителем) о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.
При рассмотрении материалов проверяемый вправе давать объяснения даже в том случае, если он не представлял письменных возражений (п. 4 ст. 101 НК РФ). Налоговики должны исследовать представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у проверяемого лица, представленные им при проведении камеральных и выездных проверок, а также иные документы, имеющиеся у налогового органа.
В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых выносится решение о проведении в срок, не превышающий одного месяца, дополнительных мероприятий налогового контроля (п. 6 ст. 101 НК РФ). Форма такого решения утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@. В силу п. 5 ст. 101 НК РФ оно принимается после того, как руководителем налогового органа (его заместителем) будут установлены юридически значимые обстоятельства, в частности:
совершало или не совершало лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;
образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения. Соответственно, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля выносится в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки, а не по его результатам (Определение КС РФ от 27.05.2010 N 650-О-О, Постановление ФАС ПО от 18.01.2011 N А65-8162/2010).
Такими мероприятиями могут являться истребование документов в соответствии со ст. ст. 93, 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы.
Также, по мнению Минфина, несмотря на то, что Налоговым кодексом не установлен специальный срок для подготовки возражений и их рассмотрения по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, в силу п. 2 ст. 101 НК РФ налоговый орган должен обеспечить до вынесения соответствующего решения ознакомление лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля (Письмо от 18.02.2011 N 03-02-07/1-58).
Результатом рассмотрения материалов налоговой проверки является решение о привлечении либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 7 ст. 101 НК РФ). Оформляется такое решения по форме, утвержденной Приказом ФНС России N ММ-3-06/338@.
В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в силу требований п. 8 ст. 101 НК РФ излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, штрафа, доводы проверяемого лица, приводимые им в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.
Если в решении будет указана только статья, в соответствии с которой налогоплательщик привлекается к ответственности, без конкретного пункта (при наличии), есть повод обжаловать это решение. В его резолютивной части должны быть указаны конкретные правонарушения, совершенные налогоплательщиком. Следовательно, по мнению арбитражного суда, неуказание конкретного пункта соответствующей статьи в резолютивной части решения означает отсутствие указания на конкретное правонарушение (Постановление ФАС ПО от 13.07.2010 N А65-29725/2009).
Также в решении о привлечении к ответственности (об отказе в привлечении к ответственности) указываются срок, в течение которого можно обжаловать его, порядок обжалования в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу), наименование органа, его местонахождение и другие необходимые сведения. Такое решение вступает в силу по истечении десяти дней со дня вручения его налогоплательщику (п. 9 ст. 101 НК РФ).
При этом вручить его должны в течение пяти дней после дня его вынесения. Если решение вручить невозможно, оно направляется налогоплательщику по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления письма. При подаче апелляционной жалобы на решение налогового органа оно вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.
Вопрос:
Распределение чистой прибыли в акционерных обществах.
Ответ:
Каждый год перед компанией встает вопрос о распределении чистой прибыли и выплате дивидендов акционерам. Этот вопрос решается на годовом или внеочередном общем собрании акционеров (п. 1 ст. 47, подп. 10.1, 11 п. 1 ст. 48 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее — Закон N 208-ФЗ).
Согласно п. 2 ст. 42 Закона N 208-ФЗ чистая прибыль общества, которая подлежит распределению между акционерами, определяется по данным бухгалтерского учета, даже несмотря на то, что в соответствии с Федеральным законом от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ предприятия, перешедшие на УСН, освобождены от ведения бухгалтерского учета (за исключением операций с основными средствами и нематериальными активами).
Нормы законодательства об акционерных обществах (п. 1 ст. 97, п. 1 ст. 103 ГК РФ, ст. ст. 29, 33, 35, 42, 48, 52, 78, 83, 84.6, 87, 88, 89, 92 Закона N 208-ФЗ) обязывают все акционерные общества вести бухгалтерский учет и составлять бухгалтерскую отчетность общества, а также утверждать распределение прибыли и убытков по результатам финансового года, включая перешедшие на упрощенную систему налогообложения (см. Письмо Минфина России от 20.01.2009 N 07-02-06/07).
Так, согласно официальной позиции Минфина России и налоговых органов, организации, применяющие УСН, воспользовавшиеся правом не вести бухгалтерский учет, в целях распределения чистой прибыли между акционерами, обязаны восстановить бухгалтерский учет с начала осуществления ими хозяйственной деятельности (Письма Минфина России от 11.03.2004 N 04-02-05/3/19, УФНС России по г. Москве от 11.11.2004 N 21-09/72969).
Принятие решения о распределении чистой прибыли и убытков акционерного общества по результатам финансового года относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров общества (п. 1 ст. 47, подп. 11 п. 1 ст. 48 Закона N 208-ФЗ).
По результатам I квартала, полугодия, 9 мес. общее собрание акционеров вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов. При этом размер дивидендов, установленный общим собранием акционеров по обыкновенным акциям, не может быть больше рекомендованного советом директоров (наблюдательным советом) общества (п. 3 ст. 42, подп. 10.1 п. 1 ст. 48, подп. 11 п. 1 ст. 65 Закона N 208-ФЗ). Размер дивидендов по привилегированным акциям определяется учредителями акционерного общества, причем делается это в момент регистрации один раз и на весь срок существования общества (п. 2 ст. 32 Закона N 208-ФЗ).
Общее собрание акционеров проводится:
— по итогам года — не ранее 1 марта и не позднее 30 июня года, следующего за отчетным (подп. 11 п. 1 ст. 48, п. 1 ст. 47 Закона N 208-ФЗ);
— по итогам I квартала, полугодия, 9 мес., года — в течение 3 мес. после окончания отчетного периода (абз. 1 п. 1 ст. 42, пп. 10.1 п. 1 ст. 48 Закона N 208-ФЗ).
Если уставом акционерного общества не установлен срок выплаты дивидендов, то он не должен превышать 60 дней с момента принятия решения об их выплате (п. 4 ст. 42 Закона N 208-ФЗ).
Акционеры не вправе требовать выплаты дивидендов, если такое решение не было принято, даже если в уставе заранее установлен размер дивидендов по всем или одному виду акций (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»).
Ограничения на распределение или выплату прибыли установлены в ст. 43 Закона N 208-ФЗ. Так, акционерное общество не вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов по акциям:
— если уставный капитал общества оплачен не полностью;
— если обществом не полностью выкуплены акции, которые должны быть выкуплены в соответствии со ст. 76 Закона N 208-ФЗ;
— если на день принятия такого решения общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с законодательством или если указанные признаки появятся у общества в результате выплаты дивидендов;
— если стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда, и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше их размера в результате принятия такого решения (п. 3 ст. 102 ГК РФ);
— по обыкновенным и привилегированным акциям, размер дивидендов по которым не определен, и в том случае, если отсутствует решение о выплате в полном размере дивидендов (в том числе накопленных по кумулятивным привилегированным акциям) по всем типам привилегированных акций, размер дивидендов по которым определен уставом общества (п. 2 ст. 43 Закона N 208-ФЗ);
— по привилегированным акциям определенного типа, по которым размер дивиденда определен уставом общества, если еще не принято решение о полной выплате дивидендов (в том числе накопленных по кумулятивным привилегированным акциям) по всем типам привилегированных акций, предоставляющим преимущество в очередности получения дивидендов перед привилегированными акциями этого типа;
— в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.
Объявленные дивиденды по акциям не должны выплачиваться в следующих случаях (п. 4 ст. 43 Закона N 208-ФЗ):
— если на день выплаты общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с законодательством или если указанные признаки появятся у общества в результате выплаты дивидендов;
— если на день выплаты стоимость чистых активов общества меньше суммы его уставного капитала, резервного фонда и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом общества ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше указанной суммы в результате выплаты дивидендов;
— в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.
По прекращении вышеперечисленных обстоятельств общество обязано выплатить акционерам объявленные дивиденды.
В соответствии с действующим законодательством (пп. 3 п. 3 ст. 91, пп. 4 п. 1 ст. 103 ГК РФ) чистая прибыль, полученная в результате финансово-хозяйственной деятельности акционерного общества, может быть направлена по решению общего собрания акционеров:
— на увеличение уставного капитала;
— на погашение убытков прошлых лет;
— на производственное развитие организации;
— на выплату дивидендов (доходов);
— на создание фондов (фонда накопления, потребления, социальной сферы, поддержки кого-либо и т.д.).
Порядок распределения чистой прибыли должен быть зафиксирован в уставе общества.
Решение о распределении чистой прибыли общества на конкретные цели оформляется протоколом общего собрания акционеров. Этот документ служит основанием для внесения соответствующих записей в бухгалтерский учет.
До проведения годового собрания акционеров общества бухгалтер не вправе делать какие-либо проводки по распределению чистой прибыли в бухгалтерском учете. Исключением из данного правила являются случаи, когда непосредственно в уставе общества указаны цели, на которые должна быть направлена чистая прибыль и фиксированная величина (в процентном выражении или в виде определенной суммы) отчислений на них. Тогда, не дожидаясь соответствующего решения общего собрания акционеров, бухгалтер отражает в учете распределение чистой прибыли на такие цели: ежегодные отчисления в резервный фонд или частичное погашение убытков прошлых лет. В таких случаях о факте распределения прибыли и конкретных суммах отчислений необходимо проинформировать акционеров общества до проведения годового собрания.
При отражении в бухгалтерском учете операций по распределению чистой прибыли необходимо помнить, что объявление размера дивидендов акционеров по результатам деятельности компании за отчетный год относится к событиям после отчетной даты, свидетельствующим о возникших после отчетной даты хозяйственных условиях, в которых компания ведет свою деятельность. В отчетном периоде, за который распределяется чистая прибыль, никакие записи в бухгалтерском (синтетическом и аналитическом) учете не производятся. При наступлении события после отчетной даты в бухгалтерском учете периода, следующего за отчетным, в общем порядке делаются записи, отражающие распределение чистой прибыли. Информацию о таком событии (с кратким описанием характера события после отчетной даты и оценки его последствий в денежном выражении) нужно раскрыть в пояснительной записке к годовой отчетности. Основание — п. п. 3, 5, 10, 11 Положения по бухгалтерскому учету «События после отчетной даты» (ПБУ 7/98), утвержденного Приказом Минфина России от 25.11.1998 N 56н.
Вопрос:
Расчет социальных пособий с 2011 года.
Ответ:
Федеральным законом от 08.12.2010 N 343-ФЗ (далее — Закон N 343-ФЗ) внесены поправки в Федеральный закон от 29.12.2006 N 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (далее — Закон N 255-ФЗ). Согласно внесенным поправкам с 1 января 2011 г. изменен порядок расчета пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, а также ежемесячного пособия по уходу за ребенком.
Суммы пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам и ежемесячного пособия по уходу за ребенком определяют исходя из заработка работника за два календарных года перед годом наступления страхового случая, в том числе за время работы у другого работодателя (других работодателей). Сумму заработка, полученного у предыдущих работодателей, сотрудник подтверждает справкой по форме, утвержденной Минздравсоцразвития России.
Заработок, исходя из которого в 2011 г. определяется размер пособия, рассчитывается за каждый календарный год расчетного периода. При этом его сумма не может превысить предельную величину базы для начисления страховых взносов, которая была установлена на 2010 г. (415 000 руб.)
Для расчета суммы пособия по временной нетрудоспособности и по беременности и родам в 2011 г. необходимо:
1. Определить расчетный период (с 1 января 2011 г. он составляет два календарных года, предшествующих наступлению отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком);
2. Определить сумму учитываемых выплат за расчетный период (для ее определения включаются все выплаты и вознаграждения в пользу сотрудника, на которые начисляются страховые взносы в ФСС РФ, т. е. выплаты и вознаграждения, произведенные в рамках трудовых договоров: заработная плата, премии и т.п.);
3. Определить сумму среднего дневного заработка, для чего необходимо сумму начисленного заработка за расчетный период разделить на количество календарных дней в этом периоде, то есть на 730 (п. 3 ст. 14 Закона N 255-ФЗ), при этом в 2011 г. максимальный размер среднего дневного заработка, исчисленный исходя из выплат за 2009 и 2010 гг., не может превышать 1136,99 руб. [(415 000 руб. + 415 000 руб.) : 730];
4. Вычислить сумму дневного пособия, для чего нужно средний дневной заработок умножить на размер пособия, установленный в процентном выражении к среднему заработку, и на число календарных дней, приходящихся на период декретного отпуска (70, а в случае многоплодной беременности — 84 календарных дней до родов и 70, а в случае осложненных родов — 86, при рождении двух и более детей — 110 календарных дней после родов).
Для расчета ежемесячного пособия по уходу за ребенком в 2011 году за полный календарный месяц необходимо выполнить первые три действия как для расчета суммы пособия по временной нетрудоспособности и по беременности и родам, а так же:
1. Определить сумму среднего месячного заработка, для чего средний дневной заработок умножаем на коэффициент 30,4;
2. Рассчитать сумму пособия, для чего сумму среднего месячного заработка нужно умножить на 40%;
3. Сравнить с минимальными размерами пособия и выбрать большую сумму (минимальные размеры пособия корректируются на районный коэффициент).
За неполный календарный месяц пособие по уходу за ребенком выплачивается пропорционально количеству календарных дней (включая нерабочие и праздничные дни) в месяце, приходящихся на период ухода за ребенком.
Важно! Новые правила расчета социальных пособий распространяются только на страховые случаи, период действия либо часть периода действия которых, приходится на 2011 год.
Более того, письмо ФСС РФ от 15.02.2011 N 14-03-18/0501331 «Об исчислении пособий по материнству в 2011 году» дает разъяснения по правилам расчета пособий по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком. Согласно данным разъяснениям пособия по материнству по страховым случаям, наступившим в период с 1 января 2011 года по 31 декабря 2012 года, по заявлению застрахованного лица могут быть назначены, исчислены и выплачены по нормам Закона N 255-ФЗ в редакции, действовавшей до 1 января 2011 г. То есть, застрахованное лицо в данном случае вправе выбрать по нормам какого законодательства ему будут исчислять указанные пособия — по нормам, действовавшим в 2010 году, либо по нормам, действующим в текущем 2011 году.
Таким образом, застрахованным лицам, которым до даты вступления в силу ФЗ от 08.12.2010 N 343-ФЗ произведен расчет пособий по материнству по нормам нового законодательства, может быть по их заявлению произведен перерасчет указанных пособий в соответствии с порядком, действовавшим до 1 января 2011 г.
Вопрос:
Ситуации, препятствующие вычету сумм налога на добавленную стоимость. Позиции судов.
Ответ:
1. Подписание счета-фактуры неуполномоченным (неустановленным) лицом.
В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ, счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.
Согласно пунктам 5 и 5.1 статьи 169 Налогового кодекса РФ в счете-фактуре должны быть указаны:
при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав:
1) порядковый номер и дата составления счета-фактуры;
2) наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя;
3) наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя;
4) номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг);
5) наименование поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единица измерения (при возможности ее указания);
6) количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг), исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания);
6.1) наименование валюты;
7) цена (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания) по договору (контракту) без учета налога, а в случае применения государственных регулируемых цен (тарифов), включающих в себя налог, с учетом суммы налога;
8) стоимость товаров (работ, услуг), имущественных прав за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав без налога;
9) сумма акциза по подакцизным товарам;
10) налоговая ставка;
11) сумма налога, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, определяемая исходя из применяемых налоговых ставок;
12) стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав с учетом суммы налога;
13) страна происхождения товара (если страной происхождения товара не является Российская Федерация);
14) номер таможенной декларации (если страной происхождения товара не является Российская Федерация).
при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав:
1) порядковый номер и дата составления счета-фактуры;
2) наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя;
3) номер платежно-расчетного документа;
4) наименование поставляемых товаров (описание работ, услуг), имущественных прав;
4.1) наименование валюты;
5) сумма оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав;
6) налоговая ставка;
7) сумма налога, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, определяемая исходя из применяемых налоговых ставок.
Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации, а в электронном виде — электронной цифровой подписью руководителя организации либо иных лиц, уполномоченных на это приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (п. 6 ст. 169 НК РФ). Однако п. 2 ст. 169 НК РФ прямо указывает на то, что не являются основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога:
ошибки в счетах-фактурах, не препятствующие налоговым органам при проведении налоговой проверки идентифицировать продавца, покупателя товаров (работ, услуг), имущественных прав, наименование товаров (работ, услуг), имущественных прав, их стоимость, а также налоговую ставку и сумму налога, предъявленную покупателю,
невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи.
Позиции судов по данному вопросу:
1. Подписание счета-фактуры неуполномоченным (неустановленным) лицом является неправомерным (Постановлении Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 по делу N 9299/08),
2. Счета-фактуры, содержащие недостоверные сведения и подписанные неустановленными лицами, не могут являться основанием для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.04.2010 по делу N А79-3407/2008),
3. Представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения, подписаны неустановленными лицами и не подтверждают реальности совершения хозяйственных операций, а потому не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих расходы по налогу на прибыль и вычет по налогу на добавленную стоимость (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.03.2010 по делу N А28-10410/2009),
4. Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может рассматриваться самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 по делу N 18162/09),
5. Организация представила все необходимые документы, подтверждающие право на применение вычетов по НДС (Постановление ФАС Московского округа от 15.07.2010 по делу N КА-А40/7183-10-2).
2. Ошибка, допущенная в счете-фактуре при указании одной из цифр ИНН продавца.
С 1 января 2010 г. вступил в силу Федеральный закон от 17.12.2009 N 318-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с введением заявительного порядка возмещения налога на добавленную стоимость», которым были внесены изменения в п. 2 ст. 169 НК РФ, согласно которому, ошибки в счетах-фактурах, не препятствующие налоговым органам идентифицировать продавца, покупателя товаров (работ, услуг), имущественных прав, наименование товара (работ, услуг), имущественных прав, их стоимость, а также ставку налога, не являются основанием для отказа в вычете налога на добавленную стоимость.
Позиции судов по данному вопросу:
1. ИНН служит для идентификации налогоплательщиков в гражданских и публичных правоотношениях, неправильное указание в счетах-фактурах ИНН поставщика не позволяет достоверно установить факт осуществления реальных хозяйственных отношений и препятствует налоговому контролю в рамках данных правоотношений (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.07.2009 по делу N А74-24/09),
2. Нарушения в счетах-фактурах заключаются в указании ИНН покупателя с ошибкой в одной цифре и такая ошибка является опечаткой, не влекущей возникновения последствий, предусмотренных п. 2 ст. 169 НК РФ. В данном случае единственная ошибочная цифра в ИНН покупателя не препятствует его идентификации и возможности проверки реальности сделок, проверки фактического перечисления налога на добавленную стоимость в бюджет (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.06.2007 по делам N А33-15634/04-С3-Ф02-3458/07 и N А33-15634/04-С3-Ф02-3474/07),
3. Единственным нарушением в счете-фактуре, выставленном поставщиком, явилось указание ИНН продавца с ошибкой в одной цифре и такая ошибка является опечаткой, не влекущей возникновения последствий, предусмотренных п. 2 ст. 169 НК РФ. В данном случае единственная ошибочная цифра в ИНН продавца не препятствует его идентификации и возможности проверки реальности сделок, проверки фактического перечисления налога на добавленную стоимость в бюджет (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.06.2008 по делу N А19-15556/07-15-Ф02-2723/08),
4. Расхождение в номере ИНН продавца в одной цифре является опечаткой, что не может послужить основанием для выводов о составлении указанного счета-фактуры с нарушением ст. 169 НК РФ и отказа налогоплательщику в применении налогового вычета (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.03.2010 по делу N А05-10084/2009).
3. Отсутствие (неправильное указание) в счете-фактуре КПП продавца и покупателя.
В перечне реквизитов счета-фактуры, предусмотренных ст. 169 НК РФ, отсутствует указание на КПП продавца и покупателя. Подпунктом 2 п. 5 ст. 169 НК РФ предусмотрено указание на идентификационные номера налогоплательщика и покупателя. Так как КПП не является составляющей ИНН и может изменяться (в отличии от ИНН) в зависимости от оснований постановки на учет, а так же не является обязательным реквизитом счета-фактуры, его отсутствие или неправильное указание в счете-фактуре не может служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.
Позиции судов по данному вопросу:
1. Отсутствие кода причины постановки на учет не может являться основанием для отказа в налоговом вычете (Постановление ФАС Московского округа от 27.02.2010 по делу N КА-А40/1164-10),
2. Отсутствие КПП не может являться основанием для отказа в применении вычета (Постановление ФАС Уральского округа от 06.05.2010 по делу N Ф09-3030/10-С2),
3. Код причины постановки на учет не является обязательным реквизитом счетов-фактур и его отсутствие не может служить основанием для отказа в налоговых вычетах (Постановление ФАС Московского округа от 29.07.2010 N КА-А40/7999-10).
4. Внесение изменений в счет-фактуру. Период применения вычета по налогу на добавленную стоимость.
Вопрос о том, в каком периоде можно заявить вычет по НДС, если в счет-фактуру вносились изменения, является спорным. Минфин России считает, что суммы НДС к вычету предъявляются покупателем в том налоговом периоде, в котором получен исправленный счет-фактура (Письмо Минфина России от 26.07.2007 N 03-07-15/112 (доведено до сведения и использования в работе Письмом ФНС России от 30.08.2007 N ШС-6-03/688@)). Однако в 2008 г. Президиум ВАС РФ (Постановление от 03.06.2008 N 615/08) высказался в пользу налогоплательщиков, указав, что сумму НДС можно принять к вычету не в периоде исправления счета-фактуры, а в том периоде, в котором выполнены условия, определяющие право налогоплательщика на вычет, а именно: Согласно ст. ст. 171 и 172 НК РФ право налогоплательщика на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам) обусловлено производственным назначением, фактическим наличием приобретенных товаров (работ, услуг), их оприходованием и оплатой, в связи с чем, суммы налоговых вычетов подлежат отражению в том налоговом периоде, в котором выполняются данные условия.
Позиции судов по данному вопросу:
1. В случае неправильного заполнения счета-фактуры или отсутствия подлинника счета-фактуры покупатель не вправе отражать его в книге покупок и учитывать при составлении налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость. После внесения исправлений в счет-фактуру или получения его оригинала такой счет-фактура будет являться основанием для принятия к вычету предъявленных продавцом сумм налога в том налоговом периоде, в котором этот счет-фактура будет получен покупателем. (Постановление ФАС Поволжского округа от 19.03.2009 по делу N А55-11479/2008),
2. Вычеты по исправленному счету-фактуре отражаются в периоде, в котором выполнены условия, определяющие право налогоплательщика на налоговые вычеты (производственное назначение приобретенного товара, фактическое наличие, оприходование и оплата), а не в периоде внесения исправлений (Постановление Президиума ВАС РФ от 03.06.2008 по делу N 615/08),
3. Суммы налоговых вычетов подлежат отражению в том налоговом периоде, в котором выполнены условия, определяющие право налогоплательщика на их применение (производственное назначение приобретенного товара, фактическое наличие, оприходование и оплата), а не в периоде внесения исправлений (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.05.2010 по делу N А33-3985/2008).
5. Поставщик (в том числе второго и третьего звена) не находится по юридическому адресу.
Налоговый кодекс РФ не ставит право на применение вычета в зависимость от действий (бездействия) контрагента. Однако, сложилась судебная практика, согласно которой отсутствие контрагента по юридическому адресу в составе других обстоятельств, служат основанием для удовлетворения решений налоговых органов об отказе в предоставлении вычетов по НДС. В случае, если налогоплательщик действует с должной осмотрительностью и осторожностью в соответствии с положениями Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» только несоответствие юридического адреса контрагента фактическому не будет служить основанием для отказа в вычете сумм НДС.
Позиции судов по данному вопросу:
1. Спорные счета-фактуры содержат недостоверные сведения в отношении юридического адреса, подписаны неустановленным лицом, что является основанием для отказа в предоставлении вычетов по налогу на добавленную стоимость (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.02.2010 по делу N А53-12897/2009),
2. Налогоплательщику отказано в вычете, в том числе на том основании, что его контрагенты отсутствуют по юридическим адресам (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.04.2010 по делу N А46-18392/2009),
3. Отсутствие контрагента заявителя по юридическому адресу не влияет на право налогоплательщика на принятие к вычету налога на добавленную стоимость (Постановление ФАС Московского округа от 07.04.2010 N КА-А41/2786-10),
4. Доводы налогового органа о том, что контрагенты налогоплательщика не находятся по юридическим адресам, не имеют основных и транспортных средств, кадрового состава, не представляют налоговой отчетности, без опровержения фактов поставки товара, его оприходования и оплаты не являются основанием для отказа в применении налоговых вычетов и учета расходов (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.06.2010 по делу N А19-18164/09).
6. Контрагент налогоплательщика исключен из Единого государственного реестра юридических лиц по решению суда после совершения операции.
Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрен вопрос применения налогового вычета по счетам, выставленным поставщиком после его исключения из Единого государственного реестра. Однако единообразие судебной практикой по данному вопросу позволяет руководствоваться позицией судов.
Позиции судов по данному вопросу:
1. Признание судом недействительной регистрации юридического лица само по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09.06.2000 N 54 «О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной»),
2. Признание судом недействительной регистрации юридического лица само по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной (Постановление ФАС Поволжского округа от 12.08.2010 по делу N А12-848/2010),
3. Признание недействительной регистрации контрагентов общества, после того как были заключены и исполнены договоры, не является обстоятельством, подтверждающим отсутствие у налогоплательщика реальных хозяйственных операций с контрагентами. Отказ в вычете по данному основанию неправомерен. (Постановление ФАС Поволжского округа от 30.04.2010 по делу N А57-3530/2008),
Аналогичная позиция содержится в Постановлении ФАС Московского округа от 05.08.2008 N КГ-А41/5548-08.
7. Контрагент не уплатил НДС в бюджет
В этой ситуации многие суды признают право налогоплательщика на вычет, поскольку нормами законодательства не предусмотрен отказ в вычете в виду указанного обстоятельства. Также налогоплательщик в силу объективных причин не может проконтролировать действия своего контрагента, связанные с уплатой НДС в бюджет.
В то же время есть примеры судебных решений, в которых изложена обратная точка зрения. Но суды, принимая решения в пользу налогового органа, учитывают всю совокупность допущенных налогоплательщиком нарушений. При этом сам по себе факт неуплаты поставщиком НДС не может служить основанием для отказа в вычете НДС.
Вообще суды, принимая решения, исходят из п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». Согласно названному пункту факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.
Позиции судов по данному вопросу:
1. Поставщики являются реально существующими юридическими лицами, зарегистрированными в установленном порядке в ЕГРЮЛ, имеют лицензии и постоянные хозяйственные отношения с заводом. При этом не перечисление ими НДС в бюджет само по себе, вне связи с другими обстоятельствами по делу, не является основанием для неприменения заводом налогового вычета по этому налогу (Постановление Президиума ВАС РФ в от 24.03.2009 по делу N 14786/08),
Аналогичные выводы изложены в Постановлениях ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.10.2008 по делу N А19-2790/08-20-Ф02-4879/08, от 20.08.2008 по делу N А19-17843/07-40-Ф02-4058/08, ФАС Московского округа от 24.12.2009 по делу N КА-А40/14560-09, от 14.12.2009 по делу N КА-А40/13308-09.
2. Налоговым органом не доказан факт совершения налогоплательщиком действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 11.06.2008 по делу N Ф04-3609/2008(6505-А70-25), ФАС Западно-Сибирского округа от 24.03.2008 по делу N Ф04-2089/2008(2773-А46-25), ФАС Северо-Кавказского округа от 18.09.2009 по делу N А32-4698/2008-57/71, ФАС Уральского округа от 05.10.2009 по делу N Ф09-7537/09-С2, ФАС Центрального округа от 28.01.2009 по делу N А64-543/08-26).
Вопрос:
Уголовная ответственность должностных лиц организации за налоговые правонарушения.
Ответ:
Налоговым правонарушением в соответствии со ст. 106 НК РФ признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.
Согласно п. 4 ст. 108 НК РФ привлечение организации к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает ее должностных лиц при наличии соответствующих оснований от административной, уголовной или иной ответственности, предусмотренной законами Российской Федерации.
На настоящий момент Уголовный кодекс РФ предусматривает следующие виды правонарушений в сфере налогов и сборов, влекущих уголовную ответственность должностных лиц организаций:
— уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации (ст. 199 УК РФ);
— неисполнение обязанностей налогового агента (ст. 199.1 УК РФ).
В соответствии со ст. 199 УК РФ уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации путем непредставления налоговой декларации или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, либо путем включения в налоговую декларацию или такие документы заведомо ложных сведений:
совершенное в крупном размере, —
наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового;
совершенное группой лиц по предварительному сговору, либо в особо крупном размере, —
наказывается штрафом в размере от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок до шести лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.12.2006 № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» (далее по тексту — «Постановление») дает разъяснение правонарушения, предусмотренного данной статьей УК РФ, согласно которому под уклонением от уплаты налогов и (или) сборов понимаются умышленные деяния, направленные на неуплату налогов и (или) сборов в крупном или особо крупном размере и повлекшие их полное или частичное непоступление в бюджетную систему РФ.
Согласно п. 7 Постановления к ответственности, предусмотренной ст. 199 УК РФ, могут быть привлечены следующие должностные лица:
руководитель организации-налогоплательщика,
главный бухгалтер (бухгалтер при отсутствии в штате должности главного бухгалтера), в обязанности которых входит подписание отчетной документации, представляемой в налоговые органы, обеспечение полной и своевременной уплаты налогов и сборов, а равно иные лица, если они были специально уполномочены органом управления организации на совершение таких действий,
лица, фактически выполнявшие обязанности руководителя или главного бухгалтера/ бухгалтера (содеянное квалифицируется по пункту «а» части второй статьи 199 УК РФ, если указанные лица заранее договорились о совместном совершении действий, направленных на уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации-налогоплательщика),
иные служащие организации-налогоплательщика (организации — плательщика сборов), оформляющие, например, первичные документы бухгалтерского учета, могут быть при наличии к тому оснований привлечены к уголовной ответственности по соответствующей части статьи 199 УК РФ как пособники данного преступления (часть пятая статьи 33 УК РФ), умышленно содействовавшие его совершению,
лицо, организовавшее совершение преступления, предусмотренного статьей 199 УК РФ, либо склонившее к его совершению руководителя, главного бухгалтера/ бухгалтера организации-налогоплательщика или иных сотрудников этой организации, а равно содействовавшее совершению преступления советами, указаниями и т.п., несет ответственность в зависимости от содеянного им как организатор, подстрекатель либо пособник по соответствующей части статьи 33 УК РФ и соответствующей части статьи 199 УК РФ.
В соответствии со ст. 199.1 УК РФ неисполнение в личных интересах обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию или перечислению налогов и (или) сборов, подлежащих в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд):
совершенное в крупном размере, —
наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового;
совершенное в особо крупном размере, —
наказывается штрафом в размере от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти лет либо лишением свободы на срок до шести лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.
Согласно ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с налоговым законодательством возложена обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Такие обязанности могут быть возложены только на те организации и тех физических лиц, которые являются источниками выплаты доходов, подлежащих обложению налогами (например, на добавленную стоимость (ст. 161 НК РФ), на доходы физических лиц (ст. 226 НК РФ), на прибыль (ст. 286 НК РФ)).
Данное правонарушения имеет состав преступления только в том случае, если неисполнение налоговым агентом обязанностей по правильному и своевременному исчислению, удержанию и перечислению в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующих налогов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах связанно с личными интересами. Согласно разъяснениям Постановления личный интерес как мотив преступления может выражаться в стремлении извлечь выгоду имущественного, а также неимущественного характера, обусловленную такими побуждениями, как карьеризм, протекционизм, семейственность, желание приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса и т.п.
Согласно п. 17 Постановления к ответственности, предусмотренной ст. 199.1 УК РФ, могут быть привлечены следующие должностные лица:
руководитель или главный (старший) бухгалтер организации (лицо, на которое в соответствии с его должностным или служебным положением возложена обязанность по исчислению, удержанию или перечислению налогов),
иной сотрудник организации, специально уполномоченный на удержание или перечисление налогов,
лицо, фактически выполняющее обязанности руководителя или главного (старшего) бухгалтера.
Крупным размером для вышеуказанных правонарушений ст. 199 УК РФ признается сумма налогов и (или) сборов, составляющая за период в пределах трех финансовых лет подряд более двух миллионов рублей, при условии, что доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышает 10 процентов подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов, либо превышающая шесть миллионов рублей.
Особо крупным размером для вышеуказанных правонарушений ст. 199 УК РФ признается сумма, составляющая за период в пределах трех финансовых лет подряд более десяти миллионов рублей, при условии, что доля неуплаченных налогов и (или) сборов превышает 20 процентов подлежащих уплате сумм налогов и (или) сборов, либо превышающая тридцать миллионов рублей.
Важно! Доказательствами, подтверждающими наличие или отсутствие в содеянном признаков составов преступлений, предусмотренных ст. ст. 199, 199.1 УК РФ, могут быть налоговые декларации, другие необходимые для исчисления и уплаты налогов и (или) сборов документы, акты проверок исполнения законодательства о налогах и сборах, иные формы проведения налогового контроля органами, уполномоченными на это законодательством, а также заключение эксперта, материалы проверок исполнения законодательства о налогах и сборах иных органов (Постановление Пленума ВС РФ от 28.12.2006 N 64).
Вопрос:
Наша компания по итогам года выходит на убыток. Но у нас осталась нераспределенная прибыль прошлых лет. Можем ли мы за счет этой прибыли выплатить дивиденды акционерам в 2008 году?
Ответ:
В соответствии со ст. 43 Налогового кодекса РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером от организации акционером при распределении прибыли, оставшейся после налогообложения. О том, что это должна быть прибыль отчетного года, ничего не говорится. То есть это чистая прибыль, которая определяется по данным бухгалтерской отчетности, а к ней можно отнести как прибыль отчетного года, так и остаток нераспределенной прибыли прошлых лет. Кроме того, по этому вопросу есть положительная арбитражная практика. Но при этом необходимо учитывать, что величина чистых активов не должна оказаться меньше уставного капитала и резервного фонда. В противном случае общество не имеет права выплачивать дивиденды (п.1 ст. 43 Закона «Об акционерных обществах»). Кроме того, решение о выплате дивидендов за счет нераспределенной прибыли прошлых лет должно быть зафиксировано в протоколе общего собрания акционеров или участников общества.
Вопрос:
По договору подряда наша организация выполнила работы по ремонту оборудования, а контрагент их не оплачивает. Решили обратиться в суд, но, к сожалению, не предусмотрели в договоре пени за просрочку оплаты, так как отношения с контрагентом были всегда нормальные. Можем ли мы по суду помимо оплаты работ потребовать денежные средства в качестве компенсации?
Ответ:
Да, разумеется. Так как Ваш контрагент вовремя не оплатил проведенные работы, он фактически пользуется Вашими денежными средствами.
В связи с этим подлежат уплате проценты за пользование чужими денежными средства по ст. 395 Гражданского кодекса РФ. При этом необходимо соблюдать следующие условия: в качестве процентной ставки применяется учетная ставка рефинансирования Центрального банка РФ; проценты должны быть начислены на стоимость работ без учета НДС; при взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или вынесения решения.
Вопрос:
Обязательно ли внесение в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество сведений по изменению адреса местонахождения недвижимого имущества, наименования собственника недвижимого имущества т.д.?
Ответ:
Вышеуказанные изменения, а также иные произошедшие с недвижимым имуществом изменения необходимо вносить в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество, иначе при дальнейшей регистрации каких-либо прав на имущество регистрирующий орган может обратить внимание на несоответствие сведений и выдать отказ в совершении регистрационных действий.
Вопрос:
Наша компания планирует купить предприятие как имущественный комплекс. Величина его чистых активов будет меньше покупной цены? Если мы будем покупать в следующем году, учет расходов нужно будет вести уже по новым правилам?
Ответ:
Да, с 1 января 2008 года в соответствии со ст. 268.1 Налогового кодекса РФ доходами или расходами будет считаться разница между ценой приобретения предприятия и стоимостью его чистых активов. Точную величину активов Вашего предприятия Вы сможете определить из передаточного акта, эту разницу нужно будет учесть как расход.
Вопрос:
Какая разница между такими понятиями как «товарный знак», «торговая марка», «логотип»?
Ответ:
Между указанными терминами нет никакой разницы. Они используются в обиходной речи, обозначая название какого-либо продукта или компании, предлагающей свои товары и услуги. Но тем не менее более точным и юридически правильным является термин «товарный знак» или «знак обслуживания», под которыми понимаются обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»).
Вопрос:
Нужно ли оплачивать уставный капитал общества с ограниченной ответственностью до момента сдачи документов на регистрацию в ИФНС? И какая предусмотрена ответственность в том случае, если я этого не сделаю? Возможен ли на этом основании отказ в регистрации?
Ответ:
Согласно п.2 ст. 16 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» № 14-ФЗ на момент государственной регистрации общества его уставный капитал должен быть оплачен не менее чем наполовину.
Однако установленная процедура регистрации юридических лиц не наделяет регистрирующий орган обязанностью контролировать оплату уставного капитала до момента регистрации. Отказа в регистрации по этой причине не будет, так как налоговая инспекция не требует документов, подтверждающих оплату уставного капитала.
Но несмотря на вышеуказанное, оплата уставного капитала ООО до момента регистрации является законодательно установленной обязанностью учредителей Общества, то есть возможность зарегистрировать общество с ограниченной ответственностью без предварительно оплаченного уставного капитала не означает законность этого действия.
Вопрос:
Какие особенности существуют при покупке готовой фирмы?
Ответ:
При покупке готовой фирмы рекомендуем обратить внимание на следующие моменты:
1. Дата регистрации компании
В случае, если готовая фирма была зарегистрирована ранее текущего квартала, то в комплекте документов должны присутствовать бухгалтерские балансы и отчеты за каждый отчетный период, а также документы, подтверждающие своевременную сдачу отчетности.
2. Учредитель компании
Учредителем может выступать как физическое, так и юридическое лицо. В случае, если учредителем является физическое лицо, нужно обратить внимание на достоверность его паспортных данных, и то, был ли он дееспособным на момент регистрации юридического лица. В том случае, если учредителем является юридическое лицо, необходимо удостовериться, что данные юридические лица существуют на момент покупки Вами готовой юридической фирмы.
3. Деятельность компании, предшествующая покупке
Особую важность имеет тот факт, осуществлялась ли какая-нибудь деятельность компанией до момента ее продажи и не налагались ли на фирму какие-либо штрафы государственными органами в процессе ее работы.
4. Место нахождения компании
Необходимо уточнить у владельцев фирмы адрес местонахождения компании, а также кому принадлежит данное помещение. Проверить наличие в комплекте документов для продажи оригиналы договора аренды (субаренды) или сотрудничества, а также нотариально заверенной копии свидетельства о собственности или иного правоустанавливающего документа.
5. Уставный капитал компании
Уставный капитал компании на момент ее продажи должен быть оплачен учредителями полностью. Уставный капитал может быть оплачен денежными средствами либо имуществом. Если оплата производилась денежными средствами, предоставляется справка из банка о том, что внесено 100 % уставного капитала компании, если же уставный капитал внесен имуществом, предоставляются акты оценки и приема-передачи этого имущества на баланс компании.
6. Расчетный счет
Необходимо обратить внимание на состояние расчетного счета покупаемой фирмы — он не должен быть заблокирован. Кроме того, до момента продажи компании по нему не должны были производиться какие-либо операции.
Вопрос:
Какие документы нужно сдавать малым предприятиям в органы статистики, помимо бухгалтерской отчетности?
Ответ:
Кроме форм бухгалтерской отчетности малые предприятия ежеквартально заполняют форму № ПМ «Сведения об основных показателях деятельности малого предприятия». Указанная форма заполняется в случае, если малое предприятие попало в выборку (это составляет около 20 % всех организаций). Поэтому, лучше уточнить в своем отделении статистики, нужно вам заполнять данную форму или нет, так как письмо о том, что ваша компания попала в выборку могло затеряться.
С 1 октября 2006 вступили в силу многочисленные поправки, внесенные в Трудовой кодекс РФ. О наиболее важных из них рассказывают наши эксперты — профессиональные юристы и аудиторы.
Вопрос:
В каких случаях теперь возможно заключение срочного трудового договора?
Ответ:
Значительно сократился список случаев, когда стороны могут заключить срочный трудовой договор. Теперь соответствующая норма разделена на две части, в одной из которых перечислены случаи, когда стороны могут заключить срочный договор, а в другой – когда обязаны его заключить. Раньше ТК РФ предоставлял работодателям удобную возможность избавляться от сотрудников, достигших пенсионного возраста. Их переводили на срочный договор, по истечении которого увольняли. Теперь срочные трудовые договоры можно заключать только со вновь поступающими на работу пенсионерами. Изменены и количественные критерии, дающие право заключать с сотрудниками срочные трудовые договоры. Лимит численности работников в этих организациях снижен с 40 до 35 человек, а в сфере розничной торговли и бытового обслуживания – с 25 до 20 человек. Кроме того, в тексте срочного договора должен быть указан не только срок его действия, но и обстоятельства, послужившие основанием для его заключения. И самое важное: для заключения срочного трудового договора по любому из ранее действующих оснований достаточно было инициативы работодателя или работника, а теперь такой договор в отдельных случаях может заключаться только по соглашению сторон.
Бизнес – самая увлекательная игра для взрослых. К сожалению, ее правила отличаются в разных странах и постоянно меняются в России. Чтобы не сделать ошибочный ход, стоит заручиться профессиональной юридической поддержкой. Любой вопрос – от найма сотрудников до международной торговли – решится легко и просто, если вас консультирует первоклассный специалист.
Вопрос 1.
Каков новый порядок установления испытательного срока?
Ответ:
Ранее некоторые работодатели пользовались возможностью устанавливать длительные испытательные сроки для работников, по истечении которых их увольняли и брали новых. Теперь общий срок испытания не может быть больше 3 месяцев. А для тех, кто нанимается на работу от 2 до 6 месяцев, – не больше 2 недель. Руководящим работникам по-прежнему можно устанавливать испытательный срок в 6 месяцев. Для выпускников вузов отсутствие испытательного срока сохранится только за теми, кто окончил вуз или техникум с государственной аккредитацией, а наниматься на работу пришел не позже, чем через год после получения диплома.
Вопрос 2.
Каковы новые требования к заключению коллективных и трудовых договоров?
Ответ:
Индивидуальные предприниматели признаны полноправными работодателями. Если раньше они были лишены права вести трудовые книжки, а срочные трудовые договоры, заключаемые с работником, обязаны были регистрировать в органах местного самоуправления, то теперь могут оформлять и заполнять трудовые книжки, заключать трудовые договоры как срочные, так и бессрочные. Серьезные изменения произошли и в порядке оформления трудовых договоров. Трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения к работе в том случае, если трудовой договор не был оформлен. Работодателям, не оформляющим трудовые договоры со своими работниками, и считающим, что так сложнее будет доказать наличие трудовых отношений, придется скоро убедиться, что они сильно заблуждаются. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться личной подписью работника на экземпляре, хранящемся у работодателя. Кроме того, работодатель обязан знакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором и т. п. до подписания трудового договора. В ТК внесено дополнение, которое обязывает работодателя выдавать по требованию работника копии документов о начисленных и уплаченных взносах в ПФ РФ. Ранее работодатели не были обязаны это делать.
С 1.06.2006 вступают в силу многочисленные изменения в трудовом законодательстве. В Трудовой кодекс РФ внесено большое количество поправок (Федеральный закон от 30.06.2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации»). Некоторые из них представляют особый интерес.
Вопрос:
Что изменилось в порядке расторжения трудового договора?
Ответ:
Основанием для увольнения теперь может являться отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем. Исключен пункт о расторжении трудового договора по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением и увольнение по причине несоответствия работника занимаемой должности. Прогулом теперь будет считаться отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня, независимо от его продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня. Разглашения сотрудником доверенных ему секретов для увольнения теперь вполне достаточно. Причем не только коммерческой тайны, как это было до сих пор, но и персональных данных другого работника. Зато за «представление работодателю заведомо ложных сведений при заключении трудового договора» уволить теперь нельзя. У работодателя появилась возможность увольнять беременную женщину до окончания беременности. Беременные женщины, принятые на временную работу, теперь могут быть уволены, если трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника.
Вопрос:
Есть ли альтернатива? Какие еще договоры, кроме срочного трудового, можно заключать, привлекая сотрудников на временную работу? Как это грамотно сделать?
Ответ:
Альтернатива срочным трудовым договорам – договоры гражданско-правовые: возмездного оказания услуг и подряда. Заключать их целесообразно, когда работа носит сезонный или разовый характер, и предприятию выгоднее оплатить результат конкретной выполненной работы (сумма указывается в договоре), а не набирать в штат новых работников. Остановимся на договоре возмездного оказания услуг. В рамках этого договора исполнитель (физическое лицо) обязан оказать услуги лично. Так обычно оформляются отношения по оказанию услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных, услуг по обучению, туристическому обслуживанию. Часто встречающаяся ошибка – предприятие не конкретизирует содержание оказываемых услуг. Так, при заключении договора с юристом просто указывают: «оказание юридических услуг с оплатой раз в месяц по договору», вместо того чтобы написать: «юридические услуги по сопровождению сделки с куплей-продажей земельного участка, с оплатой после подписания сторонами договора купли-продажи земельного участка». Нечеткие формулировки могут вызвать проблемы с проверяющими органами, которые заподозрят, что за этим договором вскрываются трудовые отношения. Поэтому в таких договорах нельзя указывать названия должности, специальности, профессии, использовать фрагменты или ссылки на должностные инструкции, употреблять слова, предписывающие определенный режим работы и т. д. – все это является основанием для признания договора трудовым. Конечно, для организации выгоднее гражданско-правовой договор. Однако в некоторых случаях заключить его невозможно: например, если работа заключается в постоянном выполнении определенных обязанностей.